最高法院九十六年度台上字第二０八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二０八三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月三日第二審判決（九十五年度上訴字第二七七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三０二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告甲○○施用第一級毒品海洛因之犯行明確，第一審判決論處被告施用第一級毒品（累犯）罪刑，為無不合，予以維持，駁回被告在第二審之上訴，據其引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決要無違背法令之情形。依原判決引用第一審判決書記載之事實，被告係於民國九十五年六月九日晚上某時，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用一次，於同年月十一日為警查獲。而檢察官於原審送請併辦部分，係認被告復於同年十一月一日十九時，至同年月十四日一時三十分許，或前三日內某時止，在渠住處施用海洛因多次等情。而刑法關於連續犯之規定，已於九十四年二月二日經修正公布時，予以刪除，並於九十五年七月一日起施行，考其立法理由，係以實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象。則被告上開經送併辦部分之施用海洛因行為，既係於刑法連續犯規定經刪除後所為，與本件施用犯行，已無連續犯之適用。又施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。本件原判決確認被告施用海洛因之時間，與檢察官移送原審併辦部分，二者犯罪時間相距近五個月，甚或已逾五個月有餘，此先後施用犯行，主觀上是否出於毒品成癮性之一次決意，即非無疑，又此二者相隔既達五個月之久，客觀上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，是上開併辦部分，不能認係本件起訴效力所及，原判決因之未予併論，要無上訴意旨所謂已受請求之事項，未予判決之違法。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上揭說明，檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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