最高法院九十六年度台上字第二一七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二一七二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月六日第二審判決（九十六年度上重訴字第七五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第三六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○販賣第一級毒品罪部分之科刑判決，改判仍論被告以共同連續販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾伍年。並為相關從刑之宣告；另維持第一審關於被告被訴販賣第二級毒品安非他命部分所為無罪之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。固非無見。

惟查：（一）判決書應分別記載裁判之主文與理由，為刑事訴訟法第三百零八條所明定。本件第一審判決於理由內說明：被告被訴販賣第二級毒品部分，依法應諭知無罪之判決云云。然並未於判決主文對此部分為無罪之諭知。雖第一審於判決後，依司法院大法官會議釋字第四十三號解釋，參照民事訴訟法第二百三十二條之規定，裁定將第一審判決上開漏載部分更正為：「原判決之其正本主文欄內應補載：其餘受訴販賣第二級毒品部分，無罪。

」然按之釋字第四十三號解釋，係闡示刑事判決之文字顯係誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，得參照民事訴訟法第二百三十二條，由原審法院依聲請或本職權以裁定更正。本件第一審判決係漏載判決主文，並非僅屬文字誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，與民事訴訟法第二百三十二條所規定得以裁定更正之要件不符。且其將原判決所未記載之主文，以裁定更正之方式加以補充，已足以影響於判決本旨，難謂適法。是第一審判決此部分之違誤，不因其嗣後之裁定更正而得以補正，仍有判決不適用法則之違背法令。原審審理後仍認被告被訴販賣第二級毒品安非他命部分應諭知被告無罪之判決，然對第一審判決之上開違誤未予糾正，猶予維持，而駁回檢察官此部分之上訴，同非適法。（二）按除刑事訴訟法有特別規定者外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款規定甚明。本件依檢察官起訴之犯罪事實記載，除指被告販賣第一級毒品外，並認被告販賣第二級毒品安非他命予邱俊名、陳仲宜、洪浩健、黃義龍、許坤祥、耿廣德、邱錫賢、王斯文、邱天賜及蔡昌盛等人，有起訴書在卷可稽。原判決於理由貳載稱：公訴意旨另略以：被告與同案被告謝繐米尚有販賣第二級毒品安非他命予邱俊名、許坤祥，因認被告涉有共同連續販賣第二級毒品之犯行云云，經審理結果不能證明被告有此部分之犯行，而駁回檢察官此部分在第二審之上訴。然對上開起訴書所指：被告另販賣予陳仲宜、洪浩健、黃義龍、耿廣德、邱錫賢、王斯文、邱天賜及蔡昌盛等人部分。則置而未論，有已受請求事項未予判決之違背法令。（三）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。

查邱俊名及許坤祥於警詢及偵查中，均分別陳稱：曾向被告購買安非他命云云（偵查卷第十九、二十、二十八、二十九、一五四、一七九、一八０頁）；許坤祥於第一審雖否認有向被告購買安非他命，然亦證以：有打電話給被告，因為價錢不合、東西不好沒有買（第一審卷第一八三、一八四頁）；邱俊名於第一審亦證稱：警詢中所述向被告及其女友買安非他命係實話實說各等語（同上卷第一八六頁）。其二人所述，是否屬實，攸關被告有無公訴意旨所指販賣第二級毒品安非他命犯行之判斷，而有釐清之必要，原判決對上開證人之陳述，能否據為不利於被告之認定，未予斟酌論列，遽為有利於被告之判決，有判決不備理由之違背法令。（四）原判決於事實中認定及理由內說明：被告販賣第一級毒品海洛因所得為新台幣（下同）伍萬柒仟肆佰貳拾元，扣得其中參仟元；而於判決主文除諭知：販賣第一級毒品海洛因所得伍萬柒仟肆佰貳拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之外，復對其中扣得之參仟元重複宣告沒收，難謂適法；又毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，而毒品之外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用，茍屬犯人所有之物，即應依上開規定宣告沒收，方為適法。原判決僅對扣案之第一級毒品宣告沒收並銷燬之，對其外包裝總重五．七六公克（見第一審卷第三十一頁）則未依上揭規定宣告沒收，或說明如何不予沒收之理由，併有判決理由不備及不適用法則之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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