最高法院九十六年度台上字第二二０五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二二０五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月五日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○於民國八十八年八月間，在台北縣三重市「華成防身器材興業有限公司」（下稱華成公司），以每支新台幣（下同）五千五百元之代價，購買仿自ＷＡＬＴＨＥＲ廠之玩具手槍二支，嗣在基隆市○○路二五九巷二十三之一號四樓住處內，拆除槍管內之阻鐵，並以鑽頭磨平槍管內緣，使成貫通狀態之方式進行改造，尚未完成改造，即為警於同年十月二十六日，持搜索票查獲，扣得槍枝零件一批、彈匣二個、制式火藥二包、鉛頭三個、道具子彈四顆、底火四十七個、改造工具固定鉗一支、斜口鉗二支、手提砂輪機一台、砂輪頭一個、銅刷三支、銼刀四支等物，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之製造其他可發射金屬或子彈之各式槍砲未遂罪嫌等情。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，採為判斷基礎之證據，須與卷內訴訟資料相符，否則即失所依據，而有判決理由矛盾之違法。原判決認「扣案之槍枝，僅拆卸成零件狀態，並無任何曾經組裝之痕跡」（見原判決第三頁倒數第七、八行），然據卷附鑑定書以觀，載明：「經察其現狀，應係由玩具槍枝拆卸成零件，先將原玩具槍枝槍管內之阻鐵拆除後，再用鑽頭磨平其槍管內緣，使成貫通狀態」（見偵查卷第十八頁），復敘明：「所謂『再用鑽頭磨平其槍管內緣』，係指送鑑槍管已用鑽頭磨過，故該槍管已改造過」（見原審上訴卷第二十九頁），基隆市警察局第四分局八十九年三月十五日（八八）基警分四刑字第０八０九號函並陳明：「經帶同嫌疑人甲○○至……（華成公司）實地勘查該店中販賣之同型槍，經檢視後，該槍管內阻鐵並無拆除之情事」（見偵查卷第四十二頁），似謂扣案槍枝除經拆解之外，其中槍管部分，已變易原有之外觀與實際內容，並留下明顯不同於原物之痕跡，原判決逕認「無任何組裝之痕跡」，自有與卷內證據不相適合之判決理由矛盾之違誤。㈡、證據證明力之判斷及相關事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又事實審法院應斟酌調查所得之各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不得僅將卷內各項證據予以割裂觀察，遽為判決。再刑事法上所謂製造，乃指利用人為控制或加工之方法，變易原客體之外觀或實質內容，而產生不同於原客體之成品之行為。以製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪行而言，祇須行為人出於製造之意思，著手實行人為之製（改）造工作，縱然尚未完成其意欲之成品，或未至具有殺傷力之程度，然依一般社會通念加以綜合評價，該行為殊難謂無危險性，乃屬犯罪障礙未遂而非不能未遂問題，更不得因其尚未完工或未達具備殺傷力程度，而認為不成立犯罪，否則該罪之未遂犯，將永無成立可能，殊非立法本旨。被告於警詢時，已供承：「我是買（玩具手槍）來研究改造，但是（還）沒有改好」，「是好奇要買來改造」，「都是我一個人在改裝」（見警卷第二至四頁），在第一審調查時，亦坦言該槍管內之阻鐵係伊「扭下的」（見第一審卷第二十二頁），內政部警政署刑事警察局（下稱「刑事警察局」）八十八年十二月七日刑鑑字第一二七八六一號鑑驗通知書同認「其槍管內阻鐵已拆除」（見警卷第十五頁），該槍管內緣已經磨平，呈貫通狀態，復如前述，扣案工具中，「固定鉗具（有）將物品固定之功能，手提砂輪機具（有）鑽孔、磨平之功能。上述工具若具適用之鑽頭，可配合使用，將槍管固定後，磨平其內緣」，且為刑事警察局函敘明確（見偵查卷第十八頁），並有上揭客觀上確足供製造槍枝之工具扣案與照片附卷（見警卷第六頁）可參，衡諸二支玩具手槍之槍管內阻鐵，均遭人為拆除，似非過失所致；扣押物品之中，尚有已遭改造之道具子彈四個、鉛頭三個、制式火藥二包（見偵查卷第十六頁扣押物品清單），均與改造玩具手槍具有一定程度之關聯性，原判決僅以「警方並未扣得可配合砂輪機，以磨平槍管內緣之鑽頭」（見原判決第三頁倒數第四、五行），及「扣案之槍枝，經鑑定並不具殺傷力」（見原判決第四頁）為由，認被告所為，不能成立犯罪，是否符合客觀存在之經驗法則與論理法則？非無再詳加研求斟酌之餘地。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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