最高法院九十六年度台上字第二二三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二二三一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李秋銘律師

101號2樓

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十七日第二審判決（九十五年度選上訴字第七九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度選偵字第一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）第一審於民國九十五年九月十二日行審判程序，審判長在上訴人未到庭情況下訊問證人王銘芳，迄證人訊問完畢後，僅對上訴人告以證人陳述要旨，並未給予上訴人詰問證人王銘芳或與其對質之機會，審判程序有違刑事訴訟法第一百六十九條規定，從而原審以第一審違法取得之證言為證據，即有判決不適用法則之違法；（二）原判決援引證人王銘芳證述楊敏及上訴人右手比二，左手比數鈔票之動作，以資證明上訴人犯行，惟其意思究係如何，是否以新台幣（下同）二千元為買票之意思？該右手比二之舉動究係一票二千元？抑或全部買票之金額為二千元？根本無任何證據以資證明，原審僅依王銘芳個人意見或推測之詞，即認定上訴人要以二千元買票，有判決不適用法則之違背法令；（三）證人楊敏於九十五年六月十日警詢及檢察官偵訊時，均證述未曾對王銘芳為行求賄選之舉動，又王銘芳證稱上訴人曾對其以右手比二，左手比數錢之動作，復證稱「楊敏有比手勢，右手比二，左手比數錢之動作」等語，則以王銘芳所指上訴人與楊敏並非同時對其為該等表示，然無論手勢或動作卻均為相同，有違常情；（四）王銘芳關於楊敏部分所為證述不實，此業經檢察官認定並為不起訴之處分，原審對此有瑕疵之王銘芳之證述，於無其他補強證據情形下，何以加以採信，並據為上訴人行求賄選犯罪事實之認定，並未敘明其理由；（五）王銘芳於案發之時業經警方交予錄音設備，並進行蒐證錄音，然由現場錄音譯文表所示內容，於警方進來之前，上訴人根本未有對王銘芳為要求投票支持林柏薰之任何言語，因而王銘芳所為上訴人曾對伊要求投票支持林柏薰而為「約其為投票權一定行使」之行為，除王銘芳證述外，別無其他證據可資佐證。（六）上訴人於當時雖有買票之犯意，惟尚未著手行求之行為，僅係在行求之前階段之預備行為而已，乃原判決認定上訴人已著手於買票之行為，除王銘芳之個人臆測之詞外，並無其他證據可資證明；（七）王銘芳證述關於上訴人及楊敏之行賄過程均相同，然檢察官對上訴人提起公訴，卻對於楊敏為不起訴處分，原判決復未就何以對相同舉動為不同證據評價提出理由說明，有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決不載理由之違背法令；

（八）依證人林柏薰、張森榮等人證述，暨上訴人於第一審所提出低收入戶證明書、死亡證明書等，均足證明王銘芳先前即已對上訴人心生不滿，且於檢舉賄選又有獎金可以獲取情形下，證述不免有偏頗之虞，可信度甚低，且原審對前開有利於上訴人之證述及書證何以不可採信，並未敘明理由；（九）上訴人於偵查中業已自白有買票之意，應合於減刑之規定，原審未依規定減刑，有判決不適用法則之違背法令等語。

惟查，原判決依憑證人王銘芳之證言、證人張森榮之證言、證人林俊谷、楊敏之證言、在上訴人身上查扣之現金二萬四千五百元及林柏薰之宣傳單三張、翻拍東嶽廟內監視錄影畫面之照片、林柏薰與王銘芳於九十五年六月十日之雙向通聯紀錄等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載對於有投票權之人行求賄賂而約其投票權為一定行使之事實，因而維持第一審論處上訴人對於有投票權之人，行求賄賂而約其投票權為一定行使罪刑之判決，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：其雖有向王銘芳行求賄賂約王銘芳至「東嶽廟」見面，而擬向王銘芳賄選之主觀犯意，但並未對王銘芳作出「右手比二，左手比數錢之手勢與動作」，其所為因尚未著手實施行求賄賂之行為便遭警查獲，應僅屬公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項之預備投票行賄罪云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件對於有投票權之人行求賄賂而約其投票權為一定行使之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且按所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌前開證人等之證詞，及上訴人與王銘芳行求賄賂而約其投票權為一定行使之經過，及上訴人行求賄賂而約其投票權為一定行使，即當場被逮捕之情形，再審酌上訴人坦承確於宜蘭市和睦里里長選舉投票當日，基於行求有投票權人王銘芳將投票權投予其子即宜蘭市和睦里里長參選人林柏薰之犯意而委請不知情之林柏薰去電邀約後，於同日九時十四分許，與王銘芳在「東嶽廟」見面，預備向王銘芳行求賄賂而約其投票權為一定行使之部分自白，因而認定上訴人對於有投票權之人行求賄賂而約其投票權為一定行使等情，尚非原審主觀之推測，難謂原判決除王銘芳證述外，別無其他證據可資佐證，其認定難謂有違經驗法則。又查：（一）依第一審九十五年九月十二日審判筆錄之記載，該法院於訊問證人王銘芳時，諭知隔離訊問，並命上訴人暫行離庭，雖未記載該法院有先聽取檢察官及辯護人意見之情事，但由法院於訊問證人王銘芳之後，即由上訴人之辯護人接續進行詰問王銘芳等情以觀，堪認該辯護人自始並無反對原審行隔離訊問之意見；且該法院於再度傳訊上訴人入庭後，亦提示並告以隔離訊問時王銘芳之證言之要旨，並訊問上訴人有何意見，上訴人答稱：「我並沒有比給錢的手勢，……我沒有伸手到口袋要掏錢，但我有說請他投票支持林柏薰」等語，並謂沒有其他證據請求調查等語，有該份筆錄在卷（見第一審卷第五一至六六頁）可稽。是第一審該次審判期日所踐行之程序，與刑事訴訟法第一百六十九條之規定，尚無不合。且縱認第一審未先聽取檢察官及辯護人之意見，其程序與刑事訴訟法第一百六十九條之規定稍有不符，然其選任辯護人始終在場並進行詰問，於上訴人入庭後，復告以證人陳述之要旨並詢問上訴人有無其他證據請求調查，給予詰問或對質之機會，其上揭程序上之瑕疵，亦顯然於判決本旨無影響。原審引用王銘芳於第一審之證言為證據，尚難認有判決不適用法則之違法可言。（二）按犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，固得依同條第五項規定減輕其刑，惟該所謂「在偵查中自白」，係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件事實而言，苟對主要犯罪構成事實並未承認，縱在偵查中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在偵查中已自白而得獲減輕其刑之寬典。依卷內資料，上訴人於偵查中僅自白有買票之犯意，並未坦承已著手向王銘芳行求賄賂而約其投票權為一定行使。原審因認上訴人尚非對其所犯之事實及罪名自白，與公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項之規定不符，而未依該條規定予以減刑，亦無判決不適用法則可言。（三）原判決係認定上訴人帶領王銘芳至未開放予信眾出入之廟殿後方，以右手比二，左手比數錢之手勢與動作，擬以二千元向具有投票權之王銘芳行求賄賂而約其將票投予林柏薰等情，是既認定上訴人「以右手比二，左手比數錢」之手勢與動作為行求賄選之行為，自無以言語表達行求賄選之意之錄音。是尚難以無行求賄選言語之錄音，即謂上訴人並無著手行求賄選。至其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實上之爭執，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或對與待證事實無關之枝節問題，專憑己見，任意爭論，並非依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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