最高法院九十六年度台上字第二四０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二四０二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

簡承佑律師

　　　　　　張育誠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月十日第二審判決（九十五年度上訴字第六四八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度核退偵字第三○八號、九十四年度偵字第六六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○犯有原判決事實欄一所示罪行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年陸月之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於理由壹、一、㈠說明：吳鑾旂於民國九十三年九月八日以共同被告身分接受警詢，該次警詢筆錄，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，對上訴人不得作為證據（見原判決正本第二頁末第九行至末第五行）；然於理由壹、三、㈡卻又說明：吳鑾旂於警詢或偵查中，就其向上訴人購買毒品次數、地點、方式、價金等情，固有部分細節彼此歧異，但其所述關於上訴人出售其毒品之主要事實，並無不同，且與其在九十三年九月八日之警詢供述，亦屬同一云云（見原判決正本第八頁第六行至第十二行）；理由顯相矛盾。㈡、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。

復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條第一項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決採為論處上訴人犯罪證據之內政部警政署刑事警察局九十四年九月八日刑鑑字第０九四０一三六六五七號鑑定書（見核退偵字第三００號卷第七０至七二頁），對於上訴人於受測謊鑑定時，陳明其罹患官能性精神病、重度憂鬱症、鴉片類成癮等病症，並記載於當日測試具結書之病歷欄內，有是日具結書在卷可稽（見核退偵字第三００號卷第七二頁）；則上訴人因有上開病史，是否影響鑑定結果？鑑定書未為說明，遽採為不利上訴人之證據，難謂允洽。㈢、毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供意圖販賣而持有毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之規定宣告沒收；如毒品之包裝黏著物與毒品無法分離，則應依同條例第十八條第一項前段：「查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，併諭知沒收銷燬之。原判決於理由欄叁說明扣案之第一級毒品海洛因六十七包（淨重計三七點九九公克）及第二級毒品甲基安非他命六包（淨重計九點九三八三公克），均係查獲之毒品，乃依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均諭知沒收銷燬之；惟就該等毒品之包裝袋七十三個（參見警卷第二九至三一頁），與其所包裝之第一、二級毒品，能否分離，應否視為毒品之一部﹖抑屬可分離之包裝袋？原判決未予認定，致此部分事實不明，本院無從就沒收法則之當否為法律上之判斷。又原判決事實欄另認定警方自吳鑾旂身上搜獲海洛因三包（淨重一點六六公克）、甲基安非他命一包（淨重一點三一八九公克）均扣案，但原判決就該二項毒品應否依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收並銷燬之，亦未為任何說明，復有理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分與發回部分，公訴意旨認有行為時之連續犯關係，為裁判上之一罪，依審判不可分原則，應併予發回；另同案被告吳鑾旂部分，已判決無罪確定，均附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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