最高法院九十六年度台上字第二四四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二四四二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐揆智律師

　　　　　　陳怡如律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月十日第二審判決（九十三年度上訴字第一三０三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二七二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於持有子彈及製造槍枝部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決關於持有子彈部分，維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有子彈罪刑（累犯，處有期徒刑八月，併科罰金新台幣六萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；關於製造槍枝部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑七年，併科罰金新台幣十二萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）。

上訴人之上訴意旨略以：㈠、證人王嘉莉於警詢供稱：「我不知道甲○○住所內藏有改造槍枝及工具，都沒有看過那些東西，平常都是甲○○的朋友在那裡出入，那些人我都不認識」，偵查中供稱：「該屋除甲○○之外，我有看到過『高達』（即謝維民）之男子在那住過；我沒有看過甲○○改造槍枝」等語，此項初供最為真實可採。㈡、上訴人始終否認製造、改造槍枝及子彈情事，上訴人於民國九十一年三月一日警詢供稱：「我居住所查獲改造之槍械成品，是綽號『小胖』之陳姓男子所有，正確年籍資料不詳，是於九十年十二月初寄放在我家中，並要我代為保管的，未做任何用途，沒有買賣行為。我並不知我車內為何有那兩把改造手槍及子彈，故不知用途為何；（九十一年二月二十日所製作詢問筆錄中，你聲明槍及子彈是你所有，並於九十年間開始改造手槍，為何你九十一年三月一日指稱係他人所有，並寄放於你家中，託你所保管？）因為我有做生意失敗，並有龐大負債，故心想就我自己承擔所有罪，並閃避債主追討債務；二月十九日查獲之改造用工業彈藥底火，那些是我以前從事建築工作時之工具，並遺留下來的，目前沒有工作，故該物沒有用途」；並於偵查中供稱：該次筆錄係實在；足證上訴人關於槍械部分之警詢供述，係為躲債而一口承擔，與事實不符，不得作為不利上訴人之證據。㈢、上訴人在第一審供稱：「經查證係陳平和使用假名陳文明，聲請傳喚陳平和」，在原審並供稱：「子彈八顆不是我的」等語。證人謝維民九十三年六月二十一日於原審證稱：「約在八十九年十一月開始住，約三、四個月；我借住三、四個月，從十二月中旬借住；借住期間我看過一個『陳仔』；他就睡在隔壁房間，有看過他玩過槍枝，但不知是真的還是假的；被告不常住該處；借住期間，被告很少回來；我去的時候，『陳仔』他已經在那裡，我與『陳仔』分開住，是一人住一個房間；有一個晚上在客廳有看到他在玩槍，他看到我，他就收起來放在一個袋子」等語，足證陳平和先向上訴人借住一個房間，之後謝維民借住隔壁房間，因而看到陳平和在玩槍，本案槍彈屬陳平和所有。上訴人於九十一年七月十五日偵查中供稱：「車子平時沒有人在開，以前住我家的一些人有開過，朋友謝維民就有開過；工具是我以前買來要改造模型車，其他手槍、子彈不知來源；查獲槍彈，不是我改造的，可能是陳文明的；因為去年九月至十一月中旬左右，他有住在被查獲地」，九十一年九月十六日偵查中供稱：「我有看過他拿玩具的槍枝，這些槍彈應該是他的；（前次庭訊說，為了躲債而承認改造槍彈，為何現在又翻供？）因為債也躲不掉，銀行又在追債」等語，可見本件槍彈係陳平和借住上訴人住處時所留下，機器、工具與改造槍彈無關，原判決僅憑警方鑑定報告指稱現場之機器可能用來改造槍彈，或可以用來改造槍彈，而推定現場之機器即係用以本案改造槍彈，顯有推定犯罪事實不依證據之違法。㈣、上訴人於原審請求傳訊證人陳平和，並陳報陳平和之住址，然原審未能將陳平和傳拘到案，顯有調查未盡之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人自承扣案證物，係在原判決所載之時間，在其住處，經警搜索並扣得之事實；並在警詢中自承扣案為警查獲之八顆制式子彈係八十五年間在嘉義市○○道向伊朋友綽號「小林」之男子所要得；查獲扣案車床等工具及改造槍枝係其所有，伊自九十年十二月底開始改造槍枝，至九十一年一月間止之供詞，證人王嘉莉、牙盛德、謝維民之證詞，內政部警政署刑事警察局九十一年二月二十日刑鑑字第0910033334號函、同局九十三年六月四日刑鑑字第0930115032號函各一件，扣案如原判決附表壹（編號一除外）、貳、參、肆所示之槍枝、子彈及其半成品、組成零件及供製造槍枝、子彈所用之工具、搜索票、桃園縣警察局保安隊搜索筆錄，現場及扣案物器之照片等證據資料，認定上訴人分別有原判決事實欄所載之非法持有子彈（制式子彈八顆）、製造槍枝犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人審理中否認犯罪，辯稱：案發當日經警搜索扣得之改造手槍、改造子彈及制式子彈等物均為「陳平和」所有，不知為何會在伊上開住處內查獲該些槍枝、子彈，而伊於警詢中所述並不實在，當時伊係為要躲債主而承認為伊所有；扣案物品中有部分之工具係伊結束砂石場營業時，帶回住處的，至其他槍枝半成品等物，伊不知道係何人所有，因平日伊並未住在上開住處，伊將上開住處借予「陳平和」及綽號「高達」（即謝維民）之人；認非可採，已依據卷內資料，予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無採證違法、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。再按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許，即事實審法院就證人前後不同之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。又就證人先後不同之證述，明示採取其中部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一敘明。原判決既詳述採取證人王嘉莉、謝維民等部分證詞，自係含摒棄與其相異部分之意，縱未於判決理由內一一敘明，亦不能指為違法；上訴意旨㈠、㈡執以指摘，係徒憑己意，就原審採證認事自由判斷職權之合法行使及原判決已詳予敘明之事項，再為單純事實上爭執，均非適法之第三審上訴理由。又原判決已就上訴人嗣後在警方借提查證槍、彈流向時，翻供否認有持有子彈及製造槍枝之犯行，改稱扣案槍枝及子彈係綽號「小胖」者所有，偵查中又辯稱係「陳文明」者所為，嗣又改稱扣案槍、彈係陳平和所有等語，說明其不足採取之理由，並就上訴人聲請傳喚證人陳平和一節，說明該證人經歷審傳喚、拘提未到等語（見原判決正本第八頁至第十頁），均核與卷內資料相符，判決並無違誤。又證人陳平和既經傳拘不到，法院已盡調查之能事，原判決綜合卷內證據資料，依推理原則而為論斷，且上訴意旨主張制式子彈八顆非其所有云云，亦未依據卷內資料，具體指摘原判決此部分之認事用法究係如何違背法令；原判決並無違誤；上訴意旨㈢、㈣執以指摘，均非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使，為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合法。綜上，應認上訴人此等部分之上訴，違背法律上之程式，均予以駁回。

二、關於重利部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法所明定。本件上訴人所犯刑法第三百四十四條之重利罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審，上訴人猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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