最高法院九十六年度台上字第二五七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二五七二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

（被 告） 丁○○

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

被告

庚○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月七日第二審判決（九十五年度上訴字第一一五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一三九七四、一四五三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告甲○○、丁○○、戊○○三人於民國九十四年五月下旬，共同謀議集資製造第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）牟利，甲○○、丁○○各出資新台幣（下同）三十五萬元，戊○○出資二十萬元。甲○○於同年五月二十八日，經當時尚不知情之姪兒即上訴人即被告乙○○同意，以其名義向不知情之周金葉承租高雄縣鳳山市○○路四十一號作為製造安非他命場所，並於同年六月初，向綽號「阿牛」不詳姓名之成年男子購買製造安非他命之原料鹽酸麻黃素十五公斤及氫化反應器二座。戊○○則於同年六月初某日，至高雄縣鳳山市「特力屋」量販店及高雄市○○路與中華路口附近某化學原料行等處，購買製造安非他命之各式化學藥劑（包括強酸、氯仿、乙醚、丙酮等化學藥劑）及各式器具（包括塑膠桶、塑膠盤、漏斗、頭罩、口罩、手套等物）運至上開租屋處及高雄縣鳳山市○○路二六八號九樓藏放。嗣甲○○於同年六月四日以電話聯絡居住在屏東縣琉球鄉○○村○○路一巷二十一號之五（下稱小琉球）之乙○○，要乙○○聽從丁○○之指示，將丁○○郵寄至小琉球之物品收受後藏放妥當。乙○○即於斯時起，與甲○○、丁○○、戊○○基於共同之犯意聯絡，由丁○○於同月六、八日，郵寄原料鹽酸麻黃素、化學藥劑（含強酸、氯仿、乙醚、丙酮等物）、口罩、雨衣、鐵桶及數箱化學藥劑等物與乙○○收受後，將之藏放在小琉球烏鬼洞太子廟旁之儲藏室內。嗣於同月十一日，丁○○僱請上訴人即被告丙○○、己○○共同製造安非他命，丙○○、己○○應允之，二人遂於同日下午與甲○○、丁○○、戊○○一同搭船前往小琉球與乙○○會合，並於當日晚間七時許，由乙○○帶同甲○○、丁○○、丙○○、己○○等人至上開烏鬼洞太子廟旁，戊○○則未同往。到達後丙○○、己○○即聽從丁○○、甲○○指示，將藏放在儲藏室內之鹽酸麻黃素、鐵桶、上開化學藥劑、器具等物品，搬至太子廟旁之坡崁邊並清洗鐵桶，隨即由丁○○進行製造安非他命之第一製程，亦即將原料鹽酸麻黃素倒入鐵桶內，加入氯仿、強酸，攪拌至起泡冒煙，後倒入乙醚繼續攪拌還原成粉狀，加入丙酮中和洗淨，待其自然風乾之鹵化反應步驟，甲○○、丙○○、己○○、乙○○則在一旁協助。嗣於同日晚間九時許完成上開步驟後，丙○○、己○○又依丁○○、甲○○指示，將物品搬回太子廟旁之儲藏室內。同月十三日晚間七時許，甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、己○○又至上開太子廟旁，接續將剩餘之原料鹽酸麻黃素進行鹵化反應步驟，總計製成約十五公斤之氯假麻黃素。翌（十四）日早上八時許，丁○○、甲○○及戊○○即先攜帶氯假麻黃素約五公斤搭船返回高雄，並叮囑丙○○、己○○、乙○○停留於小琉球待其餘過於潮濕之氯假麻黃素風乾妥當後，再攜回高雄交付甲○○等人繼續後續之製程。甲○○、丁○○返回高雄後，於同（十四）日起，共同在上開租屋處進行製造安非他命之第二、三製程，亦即將氯假麻黃素放入氫化反應器內，加水溶解，並加入鈀金、活性碳、氫氣後製成鹵水之氫化反應步驟及將鹵水加入食鹽、氫氧化鈉煮沸後，再放入冰櫃冷凍結晶，因而製造完成安非他命結晶淨重五百六十三公克及未經純化結晶之液態安非他命八千公克。丙○○、己○○停留於小琉球等待尚潮濕之氯假麻黃素風乾，嗣於同月十六日上午七時四十分許，始自小琉球搭乘交通船將氯假麻黃素七包（合計淨重九點五二公斤）攜回高雄，同日上午九時許，在高雄縣林園鄉台十七線中油林園石化廠區前為警查獲，而循線逮獲甲○○等人。因而撤銷第一審關於被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○、己○○、丙○○部分之不當判決，改判仍論處其共同製造第二級毒品罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告甲○○等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按；並認為不能證明被告庚○○犯罪，爰維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，亦已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，從形式上觀察，均無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立。又犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。甲○○、丁○○、戊○○共同謀議集資製造安非他命牟利，著由乙○○、丙○○、己○○負責收受郵件、搬運工具、攪拌原料、風乾半成品及清洗鐵桶等工作，顯然在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，非僅止於幫助犯而已，自應對於全部所發生之結果，共同負責，且其意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立。茲犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何人負責安非他命第一製程，孰人負責安非他命第二、三製程之必要，原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法。又按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單純一罪，其部分行為如已既遂，縱其他行為止於未遂，仍應論以既遂罪。被告等就製造安非他命之流程，固係在小琉球進行第一製程，然後再至高雄縣鳳山市○○路四十一號進行第二、三製程，除製成淨重五百六十三公克之固態安非他命成品外，另製成液態安非他命淨重八千公克等物，其製造安非他命第一、

二、三製程時間甚為接近，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，原判決論以一個製造安非他命既遂罪，其適用法則，並無違誤。另查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又共同被告及證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決論處甲○○、丁○○、戊○○、乙○○、己○○、丙○○共同製造第二級毒品罪刑。係綜合被告等之部分自白，證人周金葉、鄭麗玉之證詞，房屋租賃契約書、筆記本、照片、製造安非他命之原料、工具、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，法務部調查局鑑驗通知書、覆函等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採被告之自白為論斷之依據，其採證並無違背證據法則。其中關於被告等前後供詞不一，究以何者為可採？扣案之安非他命究為被告等所製造，抑係「阿牛」交與之樣品？扣案之氫氣反應器究係被告等向「阿牛」購買，抑係借用？乙○○、丙○○、己○○是否知情而參與製造安非他命？製造安非他命自氫化至純化過程，所需時間多久？被告等自小琉球帶回氯假麻黃素至被查獲止，是否可能於四十六小時內製成安非他命？其製造安非他命之技術是否已臻純熟？被告庚○○有無參與製造安非他命之行為？

此均屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，亦無悖乎一般經驗法則及論理法則，復不得指為違法。至於證物應提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，固為刑事訴訟法第一百六十四條第一項所明定，但該條項規定係為保護當事人之利益，予當事人辯論之機會而制定。本件扣案安非他命結晶體及氯假麻黃素，係經警當場查獲拍攝成照片、製作扣押筆錄、扣押物品收據、目錄表為憑，並經法務部調查局鑑驗屬實，原審於審判期日已提示拍攝照片、扣押筆錄、扣押物品收據、目錄表、鑑定通知書予被告等辯論之機會，被告等及辯護人均表示無意見（原審卷㈡第四二三頁），縱未將實物當庭提示，已無礙被告等防禦權之行使，仍與應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形有間。另查刑之量定係法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法；而刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決審酌被告等為謀私利共同製造大量安非他命，危害國人健康至鉅，甲○○、丁○○、戊○○共同出資製造，居於首謀地位；己○○、丙○○、乙○○居於附從地位，或僅參與第一製程，或情節較為輕微，惟丙○○飾詞卸責，並無悔意等一切情狀，各量處甲○○、丁○○有期徒刑拾年，戊○○有期徒刑玖年，乙○○有期徒刑捌年，丙○○有期徒刑柒年陸月，己○○有期徒刑柒年，併均予宣告褫奪公權，乃其審判職權之合法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，仍不得指為違法。再查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。被告等製造安非他命犯行事證明確，自無再調查製造安非他命之鹵化、氫化、純化過程，每一製程之時間多久？及約五公斤之氯假麻黃素能否製造出五六三公克安非他命結晶體及八千公克之液態安非他命？暨扣案之安非他命成品及半成品是否均來自同一製程之必要，原審未依聲請為無益之調查，尤無違法情形可指。末查刑事訴訟採證據裁判原則，認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。公訴人指訴被告庚○○與其餘被告共同製造安非他命，無非以其曾出借小貨車予丙○○轉交丁○○作為運送及藏放氫化反應器之用，並曾與丁○○電話討論製造安非他命之成果，有電話通訊監察譯文及看所守接見紀錄等資料為據。第查丙○○向庚○○借車時，並未告知要作為運送或放置製毒工具使用。而丁○○將行動電話借予庚○○使用，亦有可能係基於私人情誼而為，尚難因單純借用電話之一端，即率爾認定二人間有共同製造安非他命之犯意聯絡。再就電話通訊監察譯文內容觀之，庚○○縱使知悉丁○○等人在製造安非他命，但其並非在指導或提供製造安非他命之專業意見予丁○○，亦難認定其已參與製造安非他命之行為。

另甲○○於看所守接見親友時，雖表示不願害到庚○○或將其牽扯進入本案，然此適足以解為庚○○確實不知甲○○等人在製造安非他命，該接見錄音譯文仍難作為認定庚○○涉案之證據。茲公訴人所提出之證據，既不足為庚○○有罪之積極證明，或其所闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，原審基於無罪推定之原則，諭知庚○○無罪，復無違誤。檢察官及被告等（除庚○○外）上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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