最高法院九十六年度台上字第二九四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二九四七號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

王錦昌律師

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月二十八日第二審更審判決（九十四年度上更

㈠字第三０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五五一九、一五八七七、一九九四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、甲○○部分：本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實所載基於製造偽藥之犯意及意圖營利販賣偽藥之概括犯意，明知「桂行丸」等藥品均為未經核准擅自在國內製造之偽藥，竟於：㈠民國八十八年八月間，向李桂霖（另案通緝中）以每盒新台幣（下同）二百五十元買入偽藥「桂行丸」，再以每盒三百元販賣。㈡八十八年八月間，由李桂霖提供桶裝偽藥「安治好」藥水，再自行充填裝罐，以每罐四十八元販售。㈢八十九年七月間，向陳阿榮（另案偵查中）以每打二百元購入偽藥「虎標萬金油」，再以每打二百五十元銷售。㈣明知「正露丸」係日商大幸藥品股份有限公司生產經銷之藥品，該「正露丸」、「喇叭及圖」等商標，並經向前經濟部中央標準局（下稱前中標局）及經濟部智慧財產局註冊，取得商標專用權。竟於八十八年七、八月間，向簡武雄（另案偵查中）以每罐四十五元購入偽藥「正露丸」，再以每罐五十元至六十元不等之價格販賣。㈤八十九年二月間，向吳東壁以每粒七角購買偽藥「維骨力」，自行利用封罐機包裝成八十粒一罐，以每罐八十元（即每粒一元）販售。㈥八十九年九月間，向陳阿榮以每罐三十五元購買偽藥「新露露Ａ錠」，再以每罐三十八元販售。

㈦八十九年二月間，向吳東壁以每粒八角買入偽藥「ＩＯＮＡＭＩＮ」，再分裝成每包三百粒，以每包三百元（即每粒一元）販售。㈧八十九年二月間，向吳東壁以每粒五角買入偽藥「ＤＵＲＯＭＩＮＥ」減肥藥，再分裝成每包三百粒，以每包二百四十元（即每粒八角）販售。㈨八十八年七月間，由李桂霖將偽藥「中將湯」二十六箱運送予甲○○抵償欠款，甲○○即以每箱二千八百元銷售。㈩明知「膚潤康」係日商田邊製藥股份有限公司生產經銷之藥品，該「膚潤康」、「ＦＬＵＣＯＲＴ」等商標，並經向前中標局註冊，取得商標專用權。竟於八十九年一月間，由李桂霖托花蓮貨運運送十八箱偽藥「膚潤康」予甲○○販賣，但未及拆封即被查獲。八十八年八月，以每罐二百二十元買入偽藥「威喜六寶大補丸」，再以每罐二百五十元販售。八十九年一月間，將所取得陳水金販賣不出去之偽藥「黃道益活絡油」運至台中縣清水鎮○○街七十九巷八號處，自行加入薄荷調配製造偽藥「黃道益活絡油」，並以每罐四十五元販售。明知「ＬＯＳＥＣ」係瑞典商阿斯特拉有限公司生產經銷之胃藥，該「ＬＯＳＥＣ」、「ＬＯＳＥＣ及圖」等商標，並經向前中標局註冊，取得商標專用權。竟於八十九年四月間，向不詳姓名之林姓成年男子買入印有上開「ＬＯＳＥＣ」等商標之塑膠罐及尚未裝填之「ＬＯＳＥＣ」偽藥顆粒，並委請不知情之吳東壁代為裝填成膠囊，再裝入上開塑膠罐，以每罐四十元出售。嗣於八十九年九月二十一日，為法務部調查局台中縣調查站（下稱縣調查站）查獲，並扣得如原判決附表一所示之物等情。且以第一審認甲○○亦有製造「虎標萬金油」、「中將湯」、「膚潤康」等偽藥，有所未洽，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判依行為時刑法所定連續犯及牽連犯之例，從一重論處甲○○製造偽藥罪刑，固非無見。

惟查：（一）有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。經查：１、藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，以行為人明知係偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，此項構成要件，應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由。本件原判決事實雖記載甲○○明知事實之㈠至所列「桂行丸」等藥品均為偽藥（見原判決第一頁倒數第一行至第二頁第四行；該部分漏列事實之㈨之「中將湯」，案經發回，請注意更正。）；但理由㈣僅說明甲○○知悉李桂霖、陳阿榮、陳水金所供應之藥品為偽藥等情（見原判決第十一頁倒數第二行至第十二頁第一行），對於事實之㈣（由簡武雄供應）、㈤、㈦、㈧（以上三種藥品均由吳東壁供應）、（事實未記載供應者，理由㈠之⒒則援引甲○○之自白稱係由李桂霖供應）、（由林姓成年男子供應）部分之藥品，則未說明甲○○明知各該藥品為偽藥所憑之證據及得心證之理由，該部分理由已有欠完備。２、行為時之刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」本件原判決事實之㈡部分記載：李桂霖提供桶裝偽藥「安治好」藥水，由甲○○充填裝罐，包裝成「安治好」成品對外販售；事實之㈨記載：李桂霖將偽藥「中將湯」運送予甲○○抵償欠款，由甲○○至全省各地夜市銷售牟利；事實之㈩記載：李桂霖托運偽藥「膚潤康」予甲○○販賣等情，均未明確記載各該藥品係甲○○自李桂霖處所販入；理由㈠之⒉⒐⒑亦未敘明甲○○係自行由李桂霖處販入各該藥品以營利所依憑之證據及得心證之理由。則甲○○販賣各該藥品究係單獨所為？抑或與李桂霖共同實施？即不無審酌之餘地。原審對此未予究明，率認係甲○○單獨犯之，併有調查未盡及理由欠備之違背法令。３、藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，其所謂「製造」，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言。本件原判決事實之記載：甲○○將陳水金販賣不出去之偽藥「黃道益活絡油」一批，自行加入薄荷，調配製造偽藥「黃道益活絡油」等情；但理由㈠之⒓對於「黃道益活絡油」之原料成分究為何？何以「加入薄荷」即屬製造該藥品之行為？並未說明所憑之證據及得心證之理由，該部分理由亦有欠完備。４、原判決事實之㈣記載：甲○○係於「八十八年七、八月間」，自簡武雄處購入偽藥「正露丸」等情；但理由㈠之⒋所援引之甲○○自白則稱其係於「八十九年一月」向簡武雄買入云云。又原判決事實之記載：甲○○係向林姓成年男子買受尚未裝填之「ＬＯＳＥＣ」偽藥顆粒，並委請不知情之吳東壁代為裝填成膠囊，再裝入塑膠罐等情；但理由㈠之⒔所援引之甲○○自白則稱「ＬＯＳＥＣ」偽藥係吳東壁提供其整批膠囊云云。上開各該部分之事實記載與理由說明均顯然有所齟齬，而有理由矛盾之違背法令。５、原判決援引原判決附表一所示之物品，作為甲○○有原判決事實所認定之製造、販賣偽藥犯行之證據（見原判決第十一頁理由㈣）；但並未說明原判決附表一所載物品，其中編號３「膚潤康罐裝機」、編號９「親水軟膏」、編號「維他命Ｅ」、編號「樟腦油」、編號「銷貨估價單」等物品，與甲○○上開犯行間有何關連性？乃遽引為對甲○○論罪科刑之依據；又以編號３「膚潤康罐裝機」、編號「樟腦油」亦屬甲○○所有供本件犯罪所用之物，併予宣告沒收（見原判決第十四頁第十六行），均有理由不備之違背法令。（二）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

經查：１、按製造偽藥與販賣偽藥之各犯罪行為，係屬數個獨立行為，難謂有低度行為與高度行為吸收之關係；倘行為人製造偽藥並予販賣，應依行為時刑法第五十五條所定方法、結果之牽連關係，從較重之製造偽藥罪處斷（本院四十二年台上字第四一０號判例意旨參照）。原判決謂甲○○製造偽藥「黃道益活絡油」

並加以販賣，其販賣偽藥之低度行為為高度之製造偽藥行為所吸收，不另論罪云云（見原判決第十三頁第十二至十四行），法律見解已屬可議。２、原判決謂甲○○明知「正露丸」、「膚潤康」、「ＬＯＳＥＣ」之偽藥所貼標籤，係冒用他人藥品之名稱、標籤，仍予販賣，雖觸犯藥事法第八十六條第二項之罪，但亦同時觸犯商標法第八十二條之罪，因商標法之刑期較重，依重法優於輕法之原則，應依商標法第八十二條處斷等情（見原判決第十三頁倒數第四行至第十四頁第二行）。惟並未說明甲○○所觸犯之該二罪名間究屬法條競合？或係想像競合？該部分法則之適用亦有未當。

貳、乙○○部分：本件原判決認定上訴人乙○○有原判決事實所載，明知李桂霖提供之「五塔散」、「正骨水」均為偽藥，竟自八十九年一月底起，基於幫助李桂霖販賣之概括犯意，代為包裝後，交由李桂霖所指定之林姓成年男子至各地夜市販賣；嗣於同年九月二十一日，為縣調查站查獲，並扣得如原判決附表二所示之物等情。且以第一審認乙○○有加工製造「五塔散」、「正骨水」及包裝「肝油球」、「中將湯」、「正露丸」之幫助販賣偽藥犯行，有所未洽，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判論處乙○○幫助連續明知為偽藥而販賣罪刑，固非無見。

惟查：（一）科刑之判決書所宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，判決當然違背法令。而按連續幫助與幫助連續為不同之犯罪態樣，如基於概括犯意，多次幫助他人犯罪，為連續幫助，該幫助者有多次犯罪行為；如以一幫助行為，幫助他人連續犯罪，則為幫助連續，就幫助犯而言，僅有一次犯罪行為。原判決主文記載乙○○「幫助連續明知為偽藥而販賣」，似認為其僅有一幫助行為，幫助他人連續犯罪。但事實卻記載乙○○係基於幫助李桂霖販賣偽藥「五塔散」、「正骨水」之概括犯意，而代為包裝；理由亦說明乙○○先後幫助販賣偽藥犯行，均時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。原判決關於乙○○部分，主文與事實之記載、理由之說明顯相齟齬，自有理由矛盾之違法。（二）有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相一致，方為合法。原判決援引原判決附表二所示之物品，作為乙○○有原判決事實所認定之幫助李桂霖販賣偽藥犯行之證據（見原判決第十一頁理由㈣）；但並未說明原判決附表二所載物品，其中編號３「薄荷」、編號５「面速力達姆」、編號６「麝香綠草膏」、編號「ラムルQ」、編號「正露丸」、編號「肝油球」、編號 「中將湯」、編號「酒精」等物品，與乙○○上開犯行間有何關連性？乃遽引為對乙○○論罪科刑之依據，亦有理由不備之違背法令。

叁、以上或為甲○○、乙○○上訴意旨分別所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由不另為無罪諭知部分，依公訴意旨既認各與甲○○、乙○○上開論罪部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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