最高法院九十六年度台上字第三一六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三一六四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第六八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六五三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決關於施用第一級毒品部分，維持第一審論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十月）之判決，並駁回上訴人在第二審此部分之上訴。

上訴人之上訴意旨略以：㈠、原判決事實認定上訴人係分別犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，惟未敘明認定上訴人係分別犯兩罪之理由，判決有理由不備之違誤。且上訴人係將海洛因摻入香菸，將安非他命置於玻璃球內點燃後，將香菸插在玻璃球上燒烤，以吸管吸食混合煙氣，係一行為犯兩罪名，應從一重處斷，原判決論以兩罪即有違誤。㈡、原判決採為認定上訴人犯罪證據之海洛因二包（計淨重十七‧九八公克）、海洛因一包（淨重０‧九六公克）、包裝袋、吸食管一條、電子磅秤一台，未於審理中向上訴人提示，令上訴人辨認及陳述意見，上訴人無法表示意見及行使防禦權，原判決自有依法應予調查之證據未予調查之違誤。㈢、原判決事實認定上訴人係在板橋市○○街三六之五號馥麗旅社第六０三室，遭員警持搜索票搜索而查獲；但當時警方只有臨檢，並無持搜索票搜索，亦無搜索票附卷，原判決憑以認定之依據為何？其該部分之認定，有理由不備之違誤等語。

惟查：原判決依憑上訴人自承施用第一級毒品犯行不諱之供詞、扣案海洛因二包（計淨重十七‧九八公克）、海洛因一包（淨重０‧九六公克）、海洛因外包裝袋三只、吸食管一條、分裝袋九十只、電子磅秤一台、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局民國九十五年十月二十一日調科壹字第０九五二三０二六五九０號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十五年十月十二日刑鑑字第０九五０一四二一二三號鑑定書、被告全國前案紀錄表等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之施用第一級毒品犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無理由不備、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又原判決理由已敘明依據上訴人與事實相符之自白，認定上訴人分別犯施用第一級毒品及施用第二級毒品兩罪，並無上訴意旨所指判決理由不備之情形；且依卷內資料，上訴人在警詢供稱：「（我）安非他命以自製之吸食器吸食；海洛因摻在香菸中吸食」等語（見偵字卷第三三頁），在第一審供稱：「安非他命放在玻璃球內燒烤吸煙氣，海洛因摻在香菸內點燃吸」等語（見訴字卷第二八頁），且上訴人在第一審對檢察官起訴指上訴人分別犯施用第一級毒品及第二級毒品兩罪之事實，當庭供認該事實無訛等語（見訴字卷第二八頁），在原審審理時，復對第一審判決認定其分別犯上開兩罪之事實，表示無意見（見上訴字卷第三一頁反面）；原判決認定上訴人係分別犯施用第一級毒品及施用第二級毒品兩罪，於法並無違誤；上訴意旨㈠執以指摘，自非適法。又基於直接審理原則，審判長於審判庭提示判決基礎之證據資料，令被告辨認，旨在擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權，至於審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如證物之照片提示被告辨認並辯論，被告亦表示無意見，則提示該紀錄，與提示證物之效用，無分軒輊，自無違背程序可言。依原審審判筆錄之記載，審判長已將扣案證物毒品海洛因、包裝袋、吸食管、電子磅秤等照片提示上訴人，內容清晰，並將毒品之鑑定報告提示並告以要旨，上訴人當場並無爭執，且亦未表示有無法辨認照片內容之情形，是原審提示照片之調查程序尚無違誤；上訴意旨㈡任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。再按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第一百三十一條之一前段定有明文。依卷內資料，本件上訴人係通緝中為警查獲，且本案之搜索係經上訴人之同意，亦有搜索同意書及搜索扣押筆錄在卷可參（見偵字卷第四五頁、第四八頁），本件員警之搜索即屬合法。原審判決引用第一審判決書記載之事實，敘述員警係持搜索票搜索而查獲等語，雖稍有出入，惟此部分之記載，應係無涉犯罪構成要件情節之誤載，自於判決結果不生影響；上訴意旨㈢執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。

綜上所述，上訴意旨乃係就原判決已說明之事項，及原審採證認事之適法職權行使，任憑己見，漫為事實上之爭執，其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，均非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，應認上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法所明定。本件上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審，上訴人猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

z