最高法院九十六年度台上字第三二二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三二二二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一四八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一六三○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑柒年壹月。係依憑上訴人於警詢時供承：警方在現場查獲之安非他命二小包是伊所有，原來是要自行吸食，歐明德於民國九十四年七月十五日凌晨二時五十四分，以0000000000號行動電話撥打伊之0000000000號行動電話，要伊如有安非他命，拿去高雄縣鳳山市○○路○段大智橋下，伊即赴約，交付內裝安非他命二小包之保濟丸塑膠瓶給歐明德，歐明德則給伊新台幣（下同）一千三百元等情不諱，參酌證人歐明德於警詢中證以：伊於前開時、地以一千三百元向上訴人購買安非他命二包；嗣於檢察官偵查中結證：警方在現場撿到的二包安非他命，是上訴人所交付，伊看到警察害怕，就丟到地上；證人即查獲本案之警員陳松山證稱：當天在現場埋伏，防超商搶案，歐明德先到，上訴人後到，歐明德從口袋掏出皮夾，交東西給上訴人，嗣該二人走進建國路一段二四七號騎樓，伊開車過去時，歐明德丟下一瓶保濟丸瓶子，發出聲響，瓶內裝有安非他命，歐明德原不承認，嗣從上訴人口袋裡面掏出折疊之一千三百元，及幾百元零散款項，歐明德才承認一千三百元是交易毒品的錢各等語，及扣案之第二級毒品安非他命二包、現款一千三百元、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十四年八月三十日九四０八─八四七號檢驗報告一紙（記載經鑑驗結果，扣案之瓶裝物品，確為第二級毒品安非他命，驗前毛重０．九公克，驗後毛重０．八公克等旨）、原審九十五年十二月十八日勘驗筆錄（記載當庭勘驗上訴人之警詢錄音帶結果：①警方是採一問一答方式，警方問話及上訴人答話口氣均平和自然。②錄音內容除了警方與上訴人之對答外，還聽得到打字聲、電話鈴聲、警用無線電的呼叫聲、車聲、還有其他人講話的聲音。③錄音內容與筆錄內容相符。④自錄音內容聽不出製作筆錄之員警有詐欺、誘導、強暴脅迫、或以其他不正方法取供之情事等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，及辯稱：伊並未販賣安非他命給歐明德，不悉歐明德在現場丟棄物品，扣案之一千三百元是歐明德償還欠伊之借款，並非伊販賣毒品之代價云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）證人歐明德經第一審法院及原審傳拘無著，而經第一審法院於九十五年五月二日審理時當庭勘驗證人歐明德之警詢錄音帶，證人歐明德陳述時，意識清楚，回答時自然，其證述，客觀上有可信之特別情況，且為證明上訴人之犯行所必要，自具有證據能力。（二）上訴人於偵查中雖翻異前詞供以：查扣之一千三百元，是歐明德清償欠款；證人歐明德於偵查中亦部分改稱：伊身上沒錢，上訴人的錢不是伊交付的各等語。然證人歐明德未曾證述：因積欠上訴人，故於案發當日還款之情事；上訴人卻一再供承：扣案之一千三百元是歐明德清償欠款云云，二人所述明顯不符，互相矛盾。且證人歐明德茍欲償還借款一千三百元，何需如此急迫，於凌晨三時餘約定在外還債？又何需於偵查中改稱：身上沒錢，上訴人的錢不是伊交付的？足見上訴人翻異前供，係事後卸責之詞；而證人歐明德所為有利上訴人證述之部分，則係事後迴護之詞，均不足採。（三）證人歐明德於警詢及偵查時就究係綽號「阿全」或「阿全」之女友購買安非他命，前後不一，且其未能提供綽號「阿全」或其女性朋友之真實姓名，則有無綽號「阿全」或其女性友人，即有疑義。再依上訴人及歐明德之行動電話通聯紀錄，彼等當日凌晨自一時餘至三時餘，合計通話十五次，僅有凌晨二時五十四分之通話基地台位置在高雄縣鳥松鄉○○路三十六巷十一之一號四樓之外，其餘均在高雄縣大寮鄉○○路四十號五樓頂，則證人歐明德苟係接受綽號「阿全」或其女性朋友之委託購買毒品，自可於同一地點撥打電話聯絡即可，何需於當日凌晨離開現場，另外撥打電話聯絡上訴人？證人歐明德顯係避免旁人發覺其欲購買毒品施用之事實，而特地離開現場後再撥打電話，其應係為自己施用毒品而向上訴人購買甲基安非他命。（四）證人歐明德與上訴人之間並無深厚情誼，上訴人豈有無償或以同一價格轉讓毒品甲基安非他命予該證人施用，致使自己陷於遭警查緝法辦之風險之理。足徵上訴人販賣第二級毒品安非他命，主觀上確有營利之意圖之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠依勘驗上訴人警詢錄音帶結果，上訴人先以國語回答，嗣才以台語陳述，敘述時並未流暢，則本件是否係上訴人依警員先擬妥之答案照唸所致？況上訴人自檢察官偵查時即已否認犯行，並於第一審法院供述：警員要伊承認持有毒品，才不會被收押云云，參以上訴人之筆錄比歐明德之筆錄約慢三小時才製作，上訴人警詢筆錄之真實性，尚有疑義，原判決未予說明，自有判決理由不備之違誤。㈡歐明德下班時間不定，才以電話聯絡，而依高雄縣政府警察局九十五年九月二十五日高縣警刑一字第０九五００八四０六九號函，每零點一公克市價五百元，扣案毒品驗前毛重０．九公克，市價應為四千五百元，則上訴人辯稱：一千三百元並非交易之對價云云，應非無據。原判決對上開復函未予採信，並未說明不予採信之理由，自有判決不備理由之違法。㈢原判決事實認定上訴人於不詳時、地向不詳人士購入安非他命供己施用等情，惟於理由內未說明其依憑，自有判決理由不備之違誤。㈣依證人陳松山所證，僅能證明歐明德丟棄扣案之安非他命，並未能證明上訴人有交付該安非他命之事實，再據證人陳松山所述，如上訴人有交付安非他命，陳松山自能目擊，而扣案之安非他命瓶子，未曾比對有無上訴人之指紋，則扣案毒品是否為上訴人所交付，尚有疑義，原判決未予說明，亦有理由不備之違誤。另上訴人並未要向歐明德借款，原判決錯引筆錄，自有判決理由矛盾之違誤。㈤歐明德於警詢及檢察官偵查中所供，有重大瑕疵，且其利害與上訴人相反，檢察官訊問歐明德時，未令上訴人在場，給予上訴人對質訊問之機會，原判決之認定有違經驗法則及論理法則，自有判決理由不適用法則或適用不當之違誤。㈥上訴人縱有施用第二級毒品安非他命之犯行，與販賣第二級毒品安非他命之犯行並無必然關係，且上訴人於警詢縱未就扣案之一千三百元辯解非販賣所得，仍不得據此推論上訴人有販賣之犯行，原判決之認定有適用法則不當之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人歐明德所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人於警詢之自白及警員陳松山之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已於其理由說明證人歐明德嗣後翻異，不足採為有利上訴人認定之理由，並無判決理由不備、採證違反法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）高雄縣政府警察局九十五年九月二十五日高縣警刑一字第０九五００八四０六九號函前段，雖記載：每零點一公克之安非他命市價五百元；惟其後段亦稱：「惟視市場需求，價格有所不同，無特別固定之市價行情」等語（見原審卷第三十六頁），並未明確認定每零點一公克甲基安非他命之市價必為五百元。且原判決已敘明依調查所得之證據，認定上訴人應有販賣第二級毒品安非他命，以賺取差價牟利，自係認本件罪證已臻明確，上開高雄縣政府警察局函仍不足資為有利上訴人之認定。原判決僅係理由之敘述較為簡略，仍與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之適法理由。（三）原判決已說明經勘驗上訴人之警詢錄音帶結果，警方之問話及上訴人答話口氣均平和自然，自錄音內容聽不出製作筆錄之員警有詐欺、誘導、強暴脅迫、或以其他不正方法取供之情事，足認上訴人於警詢時所為陳述乃出於任意性、意識清楚、精神穩定情形下所為陳述之理由。則上訴人於警詢之供述，縱有由國語轉為台語及陳述稍有不流暢之情形，然此既不影響其基於自由意思所為供述之連貫性，尚難認上訴人之警詢筆錄並非真實，而無證據能力。上訴論旨，妄指為違法，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘之適法第三審上訴理由。（四）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人歐明德因所在不明，經第一審法院及原審傳拘無著，自難令其到庭接受上訴人及其辯護人之詰問，此屬詰問權客觀上不能行使之情形，而非法院不給予詰問之機會，且證人歐明德於檢察官偵查時所為之陳述，業經其於供前具結，擔保其證詞之真實性，有其偵查筆錄可按（見偵查卷第十七頁），其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，原判決因將證人歐明德於偵查中之部分證述，採為不利上訴人之認定之一，其採證並無違背證據法則，自不得指為違法。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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