最高法院九十六年度台上字第三三五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三三五０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年九月十四日第二審判決（九十三年度上重訴字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二七四九、四五三六、五三四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○與林恩丞（共同連續販賣第一級毒品部分，經原審判處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年確定）、楊琁期（第一審法院通緝中），共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，平日以林恩丞之電話為聯絡工具，自民國九十年十月初某日起，至九十一年一月底某日止，先由林恩丞連續向綽號「西瓜」之不詳姓名之成年男子聯絡約定購入第一級毒品海洛因之時、地及價格後，再由林恩丞本人或由楊琁期等人前往付款取回毒品。渠等為求獲取更多利潤，並於第一級毒品海洛因中，摻入Caffeine及第二級毒品 Codeine粉末稀釋，再以扣案之研磨機、鑄模器等工具加工、分裝，待不特定人以電話與林恩丞聯絡談妥後，由購毒者前往高雄市○○區○○街一七五巷二號四樓或高雄市○鎮區○○街一一０號七樓林恩丞前後之租住處取得所購得之第一級毒品，或由楊琁期等人將第一、二級毒品送往購毒者約定地點之方式，以每包新台幣（下同）一千元至五千元不等之價格，多次販賣第一、二級毒品予綽號「跛腳」等成年人，販賣所得共計二十萬元。其中甲○○曾於九十年十月間及同年十二月間，依林恩丞指示，分別將第一級毒品海洛因各一包送交住於高雄市○○區○○街附近之綽號「跛腳」及另一不詳名籍之成年人，並將賣得款項二千元、三千元，取回轉交予林恩丞收受，林恩丞並允予海洛因吸食。嗣林恩丞（起訴書誤載為楊琁期）於九十一年二月一日，駕駛其所有之Ｃ９─八八一六號自用小客車，向不詳名籍者購入第一級毒品海洛因一百三十三包（合計淨重一百二十五點一九公克、包裝重六十七點四四公克）、安非他命（驗前毛重三百五十點三公克、驗後毛重三百五十點二公克），將之裝入黑色手提袋內後，駕車前往高雄市前鎮區草衙朝陽寺前與甲○○會面，並於打電話時委由甲○○代揹，旋於打完電話即取回置於上開小客車內，並將該自用小客車交予甲○○開回前開新豐街租住處，林恩丞則另搭乘不知情之友人李冠堂所駕駛之自用小客車返回前開租住處。嗣於同日下午八時許，警方前往前開新豐街林恩丞租住處之地下室查獲甲○○，另在前開林恩丞租住處搜索查獲林恩丞、楊琁期，及在場不知情之李冠堂、陳坤鋒二人，而扣得林恩丞所有，用以稀釋第一級毒品海洛因之含Caffeine與第二級毒品Codeine 之混合粉末一罐重二百二十五公克，及稀釋後用以加工、分裝第一級毒品海洛因使用，而殘留海洛因之研磨機二台、鑄模器五具、磅秤一台、標示價格之殘留海洛因夾鏈袋二個，及林恩丞所有預備用以加工、分裝第一、二級毒品使用之空夾鏈袋一大袋、千斤頂一具等物；另扣得與本案無關之酒精燈二具、吸食器二具。再於同年二月三日上午，為警在上址地下室樓梯間查獲上開黑色手提袋，並自該手提袋內扣得前開第一、二級毒品。林恩丞於偵查中經檢察官事先同意，就屬於證人保護法第二條第一款所指之上開販賣第一、二級毒品行為，供述與該案情有重要關係之待證事項及其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以順利追訴該案之共犯甲○○、楊琁期等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑玖年，褫奪公權肆年；並為相關從刑之諭知，固非無見。

惟查：（一）有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決理由三雖以證人林恩丞於原審證稱：上訴人為其送過第一級毒品二次云云，資為不利上訴人之論據之一。惟證人林恩丞於檢察官偵查時供稱：「楊琁期是幫我送貨的……」，「（問：你何時開始販毒？）約九十年十月初，都是用手機聯絡，然後叫楊琁期去送貨，都在小港地區」，「……之前有請楊琁期在小港地區兜售海洛因及安非他命已有一個多月，我有分食給楊琁（期），若楊某賣三千元毒品，我給他五百至一千元不等……」（見九十一年度偵字第二七四九號卷第三十六頁背面至三十七頁、四十三頁）；嗣於第一審法院審理時供以：「問：是否曾經叫甲○○幫你送毒品或拿毒品過？）不曾，只有叫楊琁期」，「（問：之前你在九十二年五月六日法院詢問時，法官問你是否每次叫甲○○拿貨等語？是否回答如訊問筆錄所載？）應該有這樣講，但是意思不是這樣。源頭叫西瓜，都是我在接觸，大部分都是我去拿的，他怎麼會認識，應該都是我去拿的。」，「（問：為何陳述與之前不符？）可能我表達不夠清楚，甲○○確實沒有幫我拿毒品過」各等語（見第一審卷㈡第一０九至一一０頁）。如果無訛，應於上訴人有利，原判決就上開有利於上訴人之供述證據未予採信，並未說明其取捨之心證理由，即有判決理由不備之違法。（二）按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官係起訴上訴人於九十一年二月一日幫助共同正犯楊琁期，代背藏有扣案毒品之背包被查獲等情，就上訴人共同販賣第一級毒品部分，並未起訴，有起訴書在卷可稽。

原判決就未起訴部分之事實，一併予以論處，並未說明何以得予一併審理之理由，自難謂無判決不備理由之違誤。（三）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定：上訴人將販賣毒品所得款項……，取回轉交予林恩丞收受，林恩丞並允予海洛因吸食等情 (原判決第三頁末行至第四頁第三行）。惟林恩丞於原審審理時係供稱：「（問：甲○○替你送貨，有無代價？有無送毒品給他施用？）有時我會給他安非他命吸食」等語（見原審卷第二五一頁），其所稱給予上訴人吸食之毒品為安非他命，即與原判決所認定給予海洛因之事實不相符合，原判決此部分事實之認定，與所採用之證據顯不相適合，有證據上理由矛盾之違法。

（四）共同正犯因在犯意聯絡範圍內，相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，應對全部行為共同負責，基於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖為他共同正犯所有供犯罪所用或犯罪預備之物，或因犯罪所得之物，亦應於其本身所處之主刑之後，併為沒收之諭知。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係採義務宣告主義，是凡供販賣毒品所用之財物，均應諭知沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。原判決主文就已定讞被告林恩丞共同連續販賣第一級毒品部分，諭知：扣案第一級毒品海洛因壹佰叁拾叁包（合計淨重壹佰貳拾伍點壹玖公克、包裝重陸拾柒點肆肆公克）、供稀釋第一級毒品用之Caffeine與第二級毒品Codeine 之混合粉末壹罐重貳佰貳拾伍公克、殘留海洛因之研磨機貳台、鑄模器伍具、磅秤壹台、標示價格之夾鏈袋貳個，均沒收銷燬之；空夾鏈袋壹大袋、千斤頂壹具，均沒收等語，並於事實部分認定：上訴人與林恩丞、楊琁期共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，平日以林恩丞之電話為聯絡工具等情（原判決第三頁第七至九行）；理由內亦說明：上開扣案物品中除千斤頂一台及尚未使用而未殘留毒品之空夾鏈袋一大袋，均為共同正犯林恩丞所有，預備用以加工、分裝第一、二級毒品使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收外，其餘因其上殘留之毒品海洛因均無法析離，均應視同毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收銷燬等旨（原判決第十一頁倒數第九行至第十頁第二行）。惟其主文欄就上訴人部分，於諭知上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑後，就前揭扣案物品，竟未併為沒收銷燬或沒收之諭知，已難謂為適法。又如原判決之認定不虛，則本件用以聯絡販賣第一級毒品之電話究屬何人所有，是否應併予宣告沒收、追徵其價額？即有究明之必要，原判決未予宣告沒收，亦未說明毋庸沒收之理由，有判決不適用法則及判決不備理由之違背法令。（五）共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知或說明被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決認定上訴人與林恩丞共同販賣海洛因所得合計共五千元。倘若無訛，則應於理由說明：上訴人共同販賣毒品所得五千元部分應與林恩丞連帶沒收之等旨；然原判決主文僅諭知「甲○○販賣毒品所得財物其中伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」。以各別單獨沒收方式宣告，並未說明此部分應連帶沒收之理由，亦有判決理由不備之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人販賣第一級毒品部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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