最高法院九十六年度台上字第三三八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三三八八號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　285號（現於台灣台東監獄執行中）

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年四月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第一九八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審檢察官起訴被告甲○○、乙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，第一審法院認被告等僅犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，因告訴人即被害人江志光於偵查中即已撤回告訴，而予諭知不受理之判決，經原審判決予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。茲檢察官不服原判決，提起第三審上訴，其上訴意旨略稱：人體頭部係多種生命中樞器官所在，苟有受傷即有致命之虞，此為淺顯易知之醫學常識，並為一般人均能理解及預見，被告二人精神及智能上並無任何異於常人之特殊障礙，當亦能理解。而依被害人江志光及證人張雅婷所述被害人受傷之情形，被害人遭乙○○持鐵棍毆打後，立即血流滿面，可見乙○○所使用之兇器，如用於攻擊人體頭部等致命部位，當然即可能因為造成生命中樞器官受傷而有致命之虞，是被告二人對於在人體生命之認知、行兇方法及工具效能之預見，與行兇方法及工具效能之預見對於人體生命所可能造成之影響之認知等三方面，俱甚為明確。被告二人既有前述之預見及認識，而甲○○竟仍指使乙○○持鐵棍毆打被害人之頭、臉部位，依此客觀存在之事實，顯然已經足以認定被告二人在主觀上確有致被害人死亡之故意或被害人縱因其毆打行為而死亡，亦在所不惜之不確定故意。被告二人基於此一殺人之故意或不確定故意而著手攻擊被害人，其所為自係符合刑法殺人未遂罪之犯罪構成要件。況被害人受傷後，係因自行就醫並由醫師以手術縫合頭、臉部位之傷口而恢復健康，若未適時就醫治療，被害人所受之傷，是否果真為「非致命之傷害」尚未可知。原審以與乙○○下手加害之當時之所有主客觀情形無直接邏輯上關聯之事項，據以論述並認定被告二人行兇時無致被害人死亡之預見、認識及故意，於論理上而言，顯難令人信服。原審對上述不利於被告二人之事證，均未說明何以不得採為判決被告二人殺人未遂罪之理由，有理由不備之違誤云云。

惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。原判決所引用之第一審判決書，業於其理由欄第三項詳敘其綜合審酌被告等之辯解、被害人之供詞、證人張雅婷之證言、「麗星電子遊藝場」

所設置監視器畫面翻拍之照片、被害人受傷診斷書所載受傷情形、行政院衛生署台東醫院護理紀錄所載護理情形及案發時狀況等證據，認定本件被告等與被害人素未謀面，復無何深仇大恨，本案係肇因於被告等要求被害人找陳國良兄弟到場，而被害人無法聯絡陳國良兄弟到場之細故，別無深仇重恨或其他利害糾葛，乙○○一時衝動，持鐵棍毆打被害人，致被害人受有頭部外傷、顏面裂傷、左前臂裂傷等傷害，惟被害人自住院時起至出院時止，均血壓、心跳正常，呼吸順暢，未發熱、神智清醒、無嘔吐等腦震盪現象，縫合傷口乾淨，於住院一星期後拆線，第八天即出院，顯見被害人所受傷勢並非嚴重，並無致命之危險，且現場之張雅婷、被害人均未聽聞被告等人有喊殺喊打之吆喝聲，足見被告等人意在教訓被害人。而持鐵棍朝人體頭、臉部毆打，固可能造成被打之人死亡，惟被告等與被害人並無冤仇，究不能以此即認定乙○○持鐵棍毆打被害人之臉部、頭部時，主觀上必有置被害人於死之不確定故意，因而論斷被告等應無致被害人於死之決意，已說明其取捨判斷而得心證之理由，從形式上觀察，其論斷尚與經驗及論理法則無違，難謂有判決不載理由之違法可言。檢察官上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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