最高法院九十六年度台上字第三四八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三四八０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

曾慶崇律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

林更穎律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月十一日、三月八日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二三五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一九四五、一九四六、三七二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪刑（累犯）；論處上訴人乙○○以共同販賣第一級毒品未遂罪刑，係依憑甲○○、乙○○之供述（販賣未遂部分），證人林添順、林添全、陳次郎、湯振誼、許世明、吳岳朋、陳志科（以上三人係司法警察）等人之證供，以及卷附甲○○使用之0000000000號行動電話與林添順使用之0000000000號、林添全使用之0000000000號、陳次郎使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄、法務部調查局民國九十二年八月二十二日調科壹字第九七○○○二○八三號鑑定通知書（扣案白粉驗出毒品海洛因成分）等證據資料而為論斷，已敘明所憑證據及得心證之理由。而以上訴人等否認犯罪所持之辯解，如何為不可採取，亦依調查所得之證據予以指駁；並說明：本件雖查無甲○○九十二年五月八日之警詢錄音帶，然仍不影響其警詢筆錄係出於自由意志之供述，而得為證據；以及陳次郎、湯振誼之警詢筆錄係出於任意性，具有證據能力；暨林添順、林添全已於第一審及原審更審前經具結陳述，並接受甲○○之辯護人為詰問，事證已明，依刑事訴訟法第一百九十六條規定即無再傳喚必要性之理由（見原判決理由一、<三>、⒈，<五>⒈，<七>）。其論述與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）警局僅提供甲○○、乙○○之檔案影像供林添順、林添全指認何人交付毒品，未採「真人列隊指認」方式，指認程序不合法。（二）原審於九十五年三月三十日訊問證人陳次郎時，漏未提訊甲○○，剝奪其詰問權。原審亦未再傳喚林添順、林添全給予甲○○詰問，於法均有違背。（三）原審雖向南投縣政府警察局南投分局（下稱南投分局）函查及調閱相關執行案卷，仍未查得甲○○九十二年五月八日之警詢錄音帶，既未錄音，如何擔保甲○○之自白係出於任意性及筆錄內容與錄音內容相符，甲○○該次警詢筆錄即無證據能力，應予排除。警方於製作證人陳次郎筆錄時，係以甲○○不實之警詢筆錄誘導訊問，並先製作好筆錄再由陳次郎一問一答方式製作，陳次郎之警詢筆錄不具任意性，亦應排除。（四）依搜索扣押筆錄所載五月八日下午五時十分至二十分開始搜索，0000000000號行動電話於同日下午五時二十一分五十九秒出現距離南投分局較近之基地台；乙○○住所至警局行車路程約需二十分鐘左右，警方自不可能於二十一分鐘內完成攔檢、盤查、搜索住處及押解回警局，亦不可能於搜索後之一分鐘即出現於南投分局。原判決認係下午四時為交易，應有違誤。（五）林添順於警詢時係稱每次買毒品新台幣（下同）五百元，於九十二年五月三、四、五、六日購買四次，第四次始以電話聯絡取得；然於偵查中先改稱全部以電話購買，俟檢察官提示通聯紀錄後，再改稱二次電話聯絡洽購；於第一審證稱係透過「林」姓朋友介紹向「阿奇」購買毒品。究竟林添順如何認識甲○○？係透過羅嘉琳，或是「林」姓朋友？向甲○○購毒之次數？四月份有無購毒？「阿和」是否即為甲○○？又依林添全於警詢陳稱每次買一小包二次用量一千元；偵查中證稱每次拿一小包一次用量，早晚各拿一次共一千元。證詞前後不一矛盾，原判決逕認關於每次購買金額及次數均相同，有調查不備、理由矛盾及判決未依卷內證據之違法。（六）甲○○與林添順、林添全間之通聯紀錄，僅能證明二支行動電話有通聯，不能證明即為販毒；況甲○○使用之0000000000號行動話前曾借予「阿發」使用，應係向「阿發」購買毒品，而非甲○○，原判決遽認係向甲○○購毒，認事用法有誤。（七）湯振誼與陳次郎對於買受毒品之時間、行為態樣、甲○○身體特徵所為之證述，於警詢及偵審中均有不同，原判決逕採其警詢供述為甲○○不利之認定，為違背法令。乙○○上訴意旨略稱：（一）乙○○屢稱警詢筆錄係遭刑求所致，自白為警方違法取得，原判決採為證據，當然違背法令。

（二）原判決就乙○○與甲○○究竟如何有共同營利之犯意，乙○○是否有營利之意圖，於理由欄中未詳加說明；亦未說明乙○○交付毒品及收取價金行為可得多少報酬，有理由不備。（三）原判決認定陳次郎與湯振誼前往交易，因未見乙○○而離去，故乙○○之販賣行為為未遂，惟湯振誼證稱其於九十二年五月八日傍晚該次有看到乙○○出來送毒品。原判決就九十二年五月八日傍晚湯振誼是否有看到或遇到乙○○，事實認定與理由說明不同，有理由矛盾之違誤。（四）依陳次郎及湯振誼所證伊二人於九十二年五月七日、八日上午所看到與甲○○一起販賣毒品之人為乙○○，身上有刺青，但乙○○身上並無刺青，可見乙○○亦非湯振誼所證於五月八日下午所見到送毒品之人；況警員陳志科、吳岳朋、許世明之職務報告書中僅載明於現場查獲乙○○單獨一人騎機車於示範公墓入口處，則湯振誼未在現場，如何看見乙○○，並指述其為販賣毒品之人？原判決既認定湯振誼證言中，就乙○○於九十二年五月七日、八日上午之犯罪事實不可採信，未說明何以五月八日下午之犯罪事實為可採，有理由不備等語。惟查：（一）司法警察（官）於案發之初，經由被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人所為之指認，旨在「辨別人犯之同一性」，以避免發生因指認錯誤可能造成之錯判冤獄。是以法院在事後審查犯罪嫌疑人於指認過程中，其正當法律程序權是否因司法警察（官）未依主管機關內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領（下稱程序要領）」而受侵害時，應審酌⑴犯罪時，指認人見到嫌犯人之機會如何？⑵犯罪當時，指認人注意嫌犯人之程度如何？⑶指認人於指認前，對嫌犯人身高、體態等特徵描述之準確程度如何？⑷於嫌犯人識別程序中，指認人指認嫌犯人之確信程度如何？⑸自犯罪發生迄至進行嫌犯人指認識別程序時，其間隔時間如何？等因素而為判斷其指認是否可靠，而作為取捨證據之標準。卷查甲○○已坦認認識林添順、林添全及陳次郎等人（見第一審卷第三八六頁、上訴卷第六五頁），則警詢以將人名部分遮蓋，提示卷附檔案影像資料Ａ〔即甲○○之影像資料〕及Ｂ〔即乙○○之影像資料〕，分別由林添順、林添全據以指認「送海洛因給你的是何人？」，均據其等答稱「是Ａ」等情，足認林添順、林添全確能對嫌犯人甲○○觀察明白，得以清楚認知甲○○行為之內容，其指認方法並不影響人犯同一性辨別之真正，自難謂甲○○於指認程序中之正當法律程序權有受何侵害。原判決一併採取林添順、林添全所為之指認資為證據之一，尚無不合。（二）交互詰問制度設計之主要目的，在辨明供述證據之真偽，以發見實體之真實。當事人為訴訟主體，其有詰問權，當不待言。而自訴人或被告之代理人，得代自訴人或被告為一定之訴訟行為，辯護人則有為被告辯護之權利或義務，故亦有詰問權。惟有關交互詰問之進行方式，詰問之範圍、次序、方法、限制，聲明異議之方式等，均屬證據法則之一環，為審判程序進行之最核心部分。以被告言之，其辯護人、代理人對於詰問規則之運作，自較被告為專業、熟稔。依刑事訴訟法第一百六十六條第五項之規定，同一被告、自訴人有二人以上代理人、辯護人時（含同一被告兼有代理人及辯護人之情形），該被告、自訴人之代理人、辯護人對同一證人之詰問，應推由其中一人代表為之。

基此，則於被告選任辯護人為其辯護時，為避免重複詰問、浪費法庭時間，自應由其辯護人踐行詰問之程序。本件更審前原審於九十五年三月三十日詰問證人陳次郎時，雖漏未提訊甲○○，然該次審判期日係由其辯護人曾慶崇律師詰問證人，有該次審判筆錄可稽。依上說明，所踐行之訴訟程序即難謂有足以影響判決結果之違背法令可言。（三）乙○○於偵審中並未主張其警詢筆錄係遭刑求所取得，於上訴本院後再為爭執，自非適法之第三審上訴理由。（四）證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，茍其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。又證人之供述前後縱有參差或歧異不一，事實審法院仍得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較定其取捨，茍所供述證據之一部與基本事實相符時，仍得資為斷罪之依據。原判決已在判決理由內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明上訴人等係營利販賣海洛因之論據，並無違背客觀存在之論理法則及證據法則。又原判決僅認定乙○○與甲○○就販賣未遂部分成立共同正犯，乙○○其他被訴部分則不成立犯罪，則甲○○其他判罪犯行即與乙○○無關，自無所謂就湯振誼證詞予以割裂適用之情形；至於警員係因看見乙○○一人在公墓入口處徘徊，因而破獲其持有海洛因，再由乙○○帶同警察查獲甲○○。原判決就警察有無看見湯振誼，或湯振誼有無看見乙○○等枝節問題之敘述，縱有微疵，仍無礙於上訴人等確有與陳次郎為交易毒品未遂基本事實之認定。甲○○上訴意旨（四）至（六），乙○○上訴意旨（二）至（四）所指各情，均屬對原審採證認事之適法職權行使，及原判決已說明論斷之事項，徒憑己意，重為爭辯，或任意指摘。

綜上所陳，本件與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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