最高法院九十六年度台上字第三七三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三七三二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

林樹根律師

之1號（另案在台灣高雄第二監獄執行）

　　　　　　邱麗妃律師

　　　　　　莊雯琇律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第三二四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第五三四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決關於上訴人甲○○、乙○○（甲○○、乙○○另犯恐嚇取財罪，業經原審判決確定）、丁○○等強盜部分，認定甲○○、乙○○、丁○○有如原判決事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○、丁○○結夥三人以上，意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付財物罪刑（乙○○處有期徒刑七年四月、甲○○累犯，處有期徒刑七年二月、丁○○處有期徒刑七年四月）；又原判決關於上訴人丁○○行賄部分及上訴人丙○○部分，認定丁○○、丙○○有如原判決事實欄四所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處丁○○共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑（處有期徒刑七月，褫奪公權一年）；改判論處丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑七年六月，褫奪公權五年，所得財物新台幣七萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之）；固非無見。

惟查：（一）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實認定與理由說明互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或理由欄內之記載前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決事實欄一認定：乙○○、黃森銀（綽號黑雲）於民國九十一年間，獲悉李永霖從毒梟黃上豐手中取得美金六萬元，認李永霖私吞該款，二人竟與丁○○、王陸柒（已死亡）、葉金貴、陳奉孝基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，由黃森銀指示丁○○於九十一年九月二十三日二十二時三十分許，打電話誘使李永霖至黃森銀屏東縣里港鄉○○街三十六號住處後，先由乙○○、丁○○及王陸柒聯手毆打李永霖，再由黃森銀對之恫嚇稱：不把錢交出來就去找閻羅王報到等語，因為李永霖否認，乙○○、丁○○、葉金貴、王陸柒、陳奉孝等人在黃森銀示意下，由王陸柒將李永霖雙手強上手銬，再分乘二輛車強押李永霖至屏東縣里港鄉里嶺大橋下某處養蝦場，拖下車後，先由乙○○等人或持木棍毆擊李永霖小腿，或徒手毆打頭部，或以腳踹踢腹部，再由乙○○恫稱：不把錢拿出來就要把你打掉等語，以此強暴、脅迫方式，致使李永霖不能抗拒，而答應交付六萬元美金。乙○○等人旋將李永霖載回黃森銀家中，乙○○、丁○○及王陸柒三人又出拳毆打李永霖，李永霖無法抗拒，乃依黃森銀、乙○○之指示，簽發每張面額各新台幣（下同）一百萬元、到期日為九十一年八月一日起至同年月八日止之本票八張；嗣甲○○適至黃森銀住處欲收取賽鴿之賭款三十萬元，見受傷之李永霖被帶進黃森銀住處，並向黃森銀下跪，黃森銀即指示甲○○於翌日至屏東縣里港鄉○○村○○段三十號工寮，搭載李永霖外出籌錢。而黃森銀、乙○○取得上開本票後，當晚即責令王陸柒、葉金貴及陳奉孝三人，將李永霖銬上手銬強行載至王陸柒位在高雄縣六龜鄉尾庄七十五號住處予以監禁。翌日上午，葉金貴、陳奉孝再將李永霖載至屏東縣里港鄉○○村○○段三十號工寮，到達時，黃森銀、乙○○、丁○○、甲○○、鍾明鴻（不知情，業經判決無罪確定）、綽號「阿龍」與另一不詳姓名之成年男子均已在場，乙○○又先向李永霖恫嚇稱：今日籌不到錢就要給你死等語，再將李永霖交由甲○○、「阿龍」及另一不詳姓名之成年男子帶出籌錢。甲○○等三人，明知黃森銀、乙○○等人夥眾以強暴、脅迫李永霖交付六萬元美金，並無正當理由，且依當時情況，李永霖已無法抗拒，仍基於共同犯意之聯絡，由「阿龍」

開車，將李永霖載往屏東縣佳冬鄉，向林祖豐借款一百萬元未果，李永霖遂表示要回高雄縣美濃鎮老家取土地所有權狀辦理抵押借款，甲○○等人即駕車搭載李永霖前往，惟李永霖入屋後即自後門趁隙脫逃等情。因而論處甲○○、乙○○、丁○○等加重強盜既遂罪。惟原判決於理由欄說明：「在黃森銀與乙○○、丁○○、王陸柒、葉金貴、陳奉孝等人之犯罪計畫中，渠等強押被害人李永霖簽發八紙本票之最終目的係取得金錢，故整個強盜取財行為，並非在被害人李永霖簽發八紙本票時即完成，換言之，被害人李永霖被迫簽發八紙本票，僅為整個強盜取財行為之前階段行為，須待被害人李永霖交付現金時，強盜行為始告完成」等語（見原判決第十八頁）；似又認甲○○、乙○○、丁○○等人強盜李永霖之財物尚未得手而為未遂犯。惟按犯罪是否達既遂狀態，係以行為是否已完全實現法定犯罪構成要件為準；財產犯罪之既遂或未遂，係以其所圖得之財物，是否已得手為認定之標準，並不以全部得手始認定為既遂，縱僅得手部分財物，亦難謂其犯罪行為未達於既遂狀態；且本票為設權證券，其權利之發生必須作成證券，本票亦屬有價證券，其權利之行使或處分必須占有該證券，是本票自亦具有「財物」之性質，而得為財產犯罪之客體。原判決既於事實欄認定乙○○等人以強暴、脅迫方式，至被害人李永霖不能抗拒而簽發交付本票八紙，共計八百萬元而既遂，竟於理由欄說明渠等因尚未取得現金，所犯強盜罪尚未完成而未遂等語，原判決事實之認定與理由之說明，既有齟齬，自有理由矛盾之違誤。（二）原判決理由以被害人李永霖於九十二年九月二十日在偵查中之證詞，憑為認定甲○○、乙○○、丁○○等犯本件強盜罪之證據（見原判決正本第十四頁至第十五頁）；惟原判決就李永霖上開偵查中供證之證據能力一節，理由說明：「證人即被害人李永霖九十二年九月二十日偵查中陳述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。

本件證人李永霖九十二年十月二十日於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供，又無人反對該項供述得具有證據能力，依上說明，其於九十二年十月二十九日偵查中之證言，自具有證據能力」等語（見原判決正本第十一頁）；應係針對李永霖九十二年十月二十九日陳述之證據能力而為說明，就李永霖九十二年九月二十日供述之證據能力則並無說明，原判決遽採李永霖上開偵查中之證詞為判決之依據，亦有可議。（三）刑法第十條第二項關於公務員之定義，原規定之「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，已於九十四年二月二日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，並自九十五年七月一日施行。而貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，同自九十五年七月一日起施行，並與刑法採同一之公務員定義。是丁○○、丙○○等為本件行賄及受賄之行為後，刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條之規定，已有修正；本件原判決於九十五年七月二十七日宣判，依修正前之規定，對丙○○論處連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；對丁○○論處共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑；惟理由未說明適用修正前規定之理由，自有判決理由不備之違誤。

（四）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定；此項所稱證據，自係指實際上確係存在，就犯罪事實能為具體之證明者而言。原判決事實欄四認定丁○○與共犯張志信，多次共同向丙○○行賄，由擔任高雄縣美濃戶政事務所之戶政課員丙○○將其查得之債務人戶籍資料，以紅筆書寫記載在鄭俊仁先前所交付便條紙之空白處，交由鄭俊仁攜回供張志信討債之用，而連續洩漏吳偉德、黃瑞興等三十三人（下稱吳偉德等三十三人）之戶籍資料等情，理由說明依憑扣案載有吳偉德等三十三人之戶籍資料之便條紙三十六張為認定之依據（見原判決正本第三二頁）；惟依卷內資料，除於美濃鎮戶政事務所丙○○之辦公桌抽屜內搜索扣得載有潘秋英、劉秉善、劉玉英、陳曉萍、顏桂森等人五人之戶籍資料便條紙六紙外（見九十二年聲押字一三八卷㈡第二五頁至第二六頁），於卷內扣押證物清單內似未見丙○○所書立之吳偉德等三十三人之戶籍資料便條紙，且檢察官起訴書之證據清單中似亦未載有吳偉德等三十三人之戶籍資料之便條紙；則原判決上引認定丙○○洩漏吳偉德等三十三人之戶籍資料所憑證據即與卷內資料不相適合，自有證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、丙○○部分及甲○○、乙○○強盜部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決另就檢察官起訴：乙○○為列管之犯罪組織「竹聯幫北堂」現任堂主，本在台北縣、市主持堂口，自九十一年間起，因與同鄉而活躍於里港、高樹、旗美一帶之角頭黃森銀結合，幫眾迅速擴大，先後指揮手下丁○○、甲○○、張志信、鍾明鴻等人成立「北鳳會」（北堂鳳山會）、「北埔會」（北堂內埔會）、上島財務公司、忠鷹企業公司，金順利公司等北堂分會及暴力討債公司，並分封丁○○、甲○○及綽號「仙仔」、「阿貴」等人為會長，各在高雄市、縣及屏東縣境內，專門從事非法討債、圍事、妨害自由等暴力活動，從中牟利藉以豢養幫眾；因指乙○○、丁○○、甲○○等涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項前段主持犯罪組織之罪云云（見原判決正本第四十頁）；於理由欄說明「北堂組織究竟具如何常習性、脅迫性及暴利性，因公訴人起訴有關以北堂名義涉及暴力討債之行為，業據原審以證據不足而判決無罪確定在案」（見原判決第四二頁）；其後又謂：「公訴人所舉之證據尚無法證明被告乙○○等人犯組織犯罪條例，依法就乙○○、丁○○、甲○○應為無罪之諭知，惟因公訴意旨指被告乙○○等人此部分犯行與前揭論罪科刑之強盜罪、行賄罪及恐嚇取財罪間有方法目的之牽連關係，爰不另為無罪之諭知」等語（見原判決第四三頁至第四四頁）。惟依檢察官起訴書之記載，就甲○○、乙○○、丁○○等共犯強盜罪部分，甲○○、丁○○另犯強制罪部分，甲○○、乙○○、丁○○犯違反組織犯罪防制條例部分及丁○○、丙○○另違反貪污治罪條例部分，均僅分別列載起訴法條，並未敘明上開犯罪間有何牽連犯之裁判上一罪關係，第一審判決就上開違反組織犯罪條例部分，未另行宣判，亦未說明該部分與強盜罪或恐嚇取財罪間有何方法結果之牽連關係，竟謂公訴意旨認有牽連關係，而在前開強盜罪及恐嚇取財罪（經原審判處罪刑確定）下說明不另為無罪之諭知，已有可議；原判決未予糾正，又就檢察官起訴甲○○、乙○○、丁○○等違反組織犯罪條例部分，說明檢察官起訴認與前開加重強盜罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。案經發回，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｑ