最高法院九十六年度台上字第四０三九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四０三九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

巫宗翰律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳適庸律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第七二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一八八三六號、九十四年度偵字第二九０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十三年十月二十日下午某時許，在桃園縣龜山鄉○○路福星巷十五之一號二樓其租屋處，以新台幣（下同）四千五百元之價格，販賣海洛因一包（毛重一公克）予何雅燕，取得四千五百元牟利。嗣於九十三年十月二十七日下午二時五十分許，為警在其上開租屋處內搜索查獲，扣得甲○○所有供販賣使用之海洛因二包（驗餘淨重一‧五八公克，空包裝重０‧六五公克）、預備供販賣使用之分裝袋七十個、毒品分裝杓三支、電子磅秤一台、行動電話一具等物後，在製作筆錄時，因何雅燕不知甲○○已為警逮捕，乃在抵達桃園縣龜山鄉○○路福星巷口之7-11便利超商前，以其持用之行動電話門號0000000000號，撥打甲○○使用之行動電話門號0000000000號給甲○○，經警方接聽該通電話後，循線查獲。㈡、上訴人乙○○於九十三年十一月初某日，在桃園縣桃園市○○街一六七號四樓之二其住處內，向綽號「阿娟」之不詳真實姓名年籍成年女子，販入不詳數量之甲基安非他命後，除供己施用外，明知海洛因、甲基安非他命分別係第一、二級毒品，竟於九十三年十一月十五日凌晨四時二十分許，在其住處內，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，販賣價值一千元之海洛因一包（毛重０‧七公克）予陳正峰，同時亦基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自其所有上開甲基安非他命中分裝一包毛重二‧三公克，以二千元之代價販賣予陳正峰，而自陳正峰處取得販賣海洛因所得一千元及販賣甲基安非他命所得二千元牟利。陳正峰於完成交易後，離開乙○○住處不久，行經桃園縣桃園市○○街一五五號前時，為埋伏在該處之警員查獲，並扣得其甫購入之上開海洛因及甲基安非他命各一包，經陳正峰向警方供出係乙○○販賣上開海洛因、甲基安非他命給伊後，警方乃於九十三年十一月十五日晚上八時二十分許，前往陳正峰所指乙○○前開住處外埋伏，嗣趁屋內之甲○○開門欲外出時，上前表明身分及來意，經乙○○同意搜索後，在屋內扣得乙○○所有供販賣用之甲基安非他命二十二包（驗餘毛重三七‧五七二公克）、杓子一支，及乙○○所有但無證據證明係供販賣使用之海洛因空包裝袋六只、安非他命吸食器一組、美國保誠人壽紙盒一個、行動電話一支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡一枚）、黑色紙盒一個等物，及扣得甲○○所有但無證據證明係供販賣毒品使用之分裝袋三十只、海洛因殘渣袋七只、毒品分裝杓三支、電子磅秤一台、行動電話一支及行動電話門號0000000000號SIM 卡一枚、注射針筒一支、金城糕餅公司紙盒一個及白色粉末一包（經鑑定確認不含毒品成分）等情。因而維持第一審關於論處甲○○及乙○○販賣第一級毒品（甲○○累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人等二人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、本件依起訴書所載，檢察官舉卷附桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表為甲○○販賣海洛因之犯罪證據，然卷附桃園縣警察局龜山分局九十三年十月二十七日之搜索、扣押筆錄所附之扣押物品目錄表並無扣押所謂「毒品分裝杓三支」、「電子磅秤一台」、「行動電話一具」之記載（見台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二九０九號偵查卷第七十八、七十九頁），原判決事實一卻謂於九十三年十月二十七日下午二時五十分許，為警在前開甲○○租屋處扣得甲○○預備供販賣使用之「毒品分裝杓三支」、「電子磅秤一台」、「行動電話一具」，並於其附表編號二為相同之記載，而據為宣告沒收之依據，顯與卷內資料不符，自有理由矛盾之違誤。又前開卷附扣押物品目錄表，所載扣押甲○○所有之物有「帳冊」一張，依該帳冊記載之形式及內容所示（見同上偵查卷第七十九、九十八頁），可懷疑與販賣毒品有關，實情如何？原審未予調查釐清，論述明白亦有可議。㈡、原判決理由二、之㈡第⒈項說明採證人陳正峰於偵查中證稱：……伊當日是與綽號「小張」之人前往乙○○住處，由伊將錢交給「小張」，「小張」把錢交給乙○○後，乙○○將毒品交給「小張」，待伊與「小張」走樓梯到三樓後，「小張」才將警方後來查獲之毒品海洛因及甲基安非他命各一包交給伊，伊只向乙○○買過那一次毒品等語，為乙○○論罪之重要依據。然與原判決事實二、謂乙○○於九十三年十一月十五日凌晨四時二十分許，在其前開住處內，直接同時販賣一千元及二千元之海洛因及甲基安非他命各一包予陳正峰牟利之認定，有不相適合之矛盾。又原判決事實二、認定警方於九十三年十一月十五日晚上經乙○○同意後，搜索其住處屋內，扣得乙○○所有嗣供販賣毒品使用之甲基安非他命二十二包、「杓子一支」等物。不僅與理由二、之㈡第⒋項謂乙○○販賣毒品之犯行，又有查扣之安非他命二十二包及裝放安非他命之空包裝袋二十二只、「杓子二支」可資佐證之論述說明相矛盾，且於原判決維持第一審判決宣告如原判決附表編號四扣案物品⑵所示「杓子二支」沒收之記載不符，有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決事實欄認定上訴人甲○○、乙○○分別「意圖營利」販賣毒品，以及乙○○向阿娟「販入」毒品等情，惟其理由欄並未敘明其憑以認定之證據及理由，均嫌理由不備之違誤。㈣、上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。原判決論處上訴人等二人販賣第一級毒品罪刑，然該罪法定本刑中關於併科罰金刑之最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較修正前舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。乃原審就此部分未依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，尚有未洽。又現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。甲○○行為後，刑法第四十七條第一項有關累犯構成要件之規定亦經修正施行，但甲○○係於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再「故意」犯本件之罪，依修正前後新、舊刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第二條第一項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定論以累犯。原判決卻說明應依修正前刑法第四十七條規定，就甲○○所犯論以累犯，亦有可議。甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決認為無罪（即不另為無罪諭知）部分，因與前述發回之有罪部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。

附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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