最高法院九十六年度台上字第四四０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四四０九號

上訴人

甲○○

上訴人

號（選任辯護人 陳鄭權律師

　　　　　　黃勃叡律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第三四七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一三０八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依行為時即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十六條連續犯、第三百三十條第一項加重強盜規定，論上訴人連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒而取他人之物罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、上訴人在警詢係被迫照著警員製作完成之筆錄內容陳述案情，乃非任意性之自白；檢察官初次偵訊時，上訴人即表示警詢筆錄非出於自由意思；復於第一、二審法院審理時請求調查警詢筆錄有無上述瑕疵。原判決仍依憑製作警詢筆錄之警員蔡安龍、余志誠否認不當取供之證言，認上訴人在警詢自白而資為論罪基礎，殊與證據法則有違。㈡、本件不具備緊急搜索之條件，亦未經上訴人或上訴人之母同意，警員復無搜索票即擅行搜索上訴人住處，扣押證物，事後則強迫上訴人簽立「同意搜索證明書」

；原判決謂扣案證物係上訴人主動交出云云，顯與事實不符。㈢、被害人葉香君、麥偉仁、黃淑琪、林翔隆、徐建華於審判外之陳述均屬傳聞證據，渠等對上訴人之指認，亦違反內政部警政署及法務部分別頒布之指認規則，不具任何信用性，應無證據能力；原判決採信上開證人之證述或指認資為斷罪資料，於法殊有未合。㈣、依被害人郭兆軒於第一審法院審理時證稱：上訴人只有口頭威嚇我，沒有傷害我，我也沒有想要反抗；及麥偉仁於第一審法院審理時亦證稱：店長告訴我們店員，如果遇到強劫，就配合對方，以免受到傷害各等語；足見上訴人未對郭兆軒、麥偉仁施以脅迫，其二人亦未證述上訴人有使其二人喪失自由意志致不能抗拒之情形；是原判決事實欄一、㈡、㈤所示犯行，縱應成立犯罪，亦僅應論以恐嚇取財罪；原判決就此二部分亦論以強盜罪，其法則之適用洵有未當。㈤、上訴人始終否認犯原判決事實欄

一、㈠、㈢、㈣所示罪行，而葉香君、黃淑琪對上訴人之指認與麥偉仁明顯不同，林姬妤之指認又與指認規則不合，益證上訴人委無原判決事實欄一、㈠、㈢、㈣所示犯行；原判決仍認上訴人犯該等之罪，自有可議。㈥、林姬妤已證明案發時林翔隆不在場；徐建華於審理時亦陳明其經營之7-11便利超商遭強劫時未在場，但警詢時卻指認上訴人強盜，其等警詢筆錄顯然不實；原審未命林翔隆、徐建華提出案發時店內錄影帶，以供查證，難謂無調查職責未盡之違法；請撤銷原判決另為無罪之判決或發回原審法院更為審理等語。惟按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。查上訴人警詢之供述，何以具有證據能力；警員至上訴人住處查扣證物，何以具有合法性；葉香君於警詢及在審理中之陳述、指認彼此相符，其警詢陳述、指認自具有證據能力；麥偉仁、黃淑琪於警詢指認上訴人，並無被誘導而故意誣陷情形，其二人警詢之指認，均具有證據能力，至其二人警詢時就上訴人犯案細節之陳述尚嫌簡略，但審理中之證述已臻明確，故其二人警詢時就上訴人犯案細節之陳述，不具證明力（原判決誤載為不具證據能力）；另徐建華於警詢就其店內遭強盜所拍錄影畫面而指認上訴人部分，何以具證據能力，其警詢之陳述及林翔隆於警詢之陳述、指認何以均不具證據能力；原判決理由壹已分別詳敘其調查審認之結果，理由貳則說明何以援引該等具證據能力之證據資為斷罪資料之心證理由，經核並無違證據法則，尤無理由不備之違法；上訴意旨㈠至㈢就上開證據之證據能力，再事爭論，殊非適法之第三審上訴理由。

又原判決依憑上訴人於警詢及在審理中之部分自白，葉香君、麥偉仁、黃淑琪、林姬妤、郭兆軒、徐建華之指認或證述，並有案發現場之翻拍照片在卷等證據，資以認定上訴人確犯有本件五次強盜犯行，核屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚無違經驗法則及論理法則；上訴意旨㈣、㈤猶為事實上之爭辯，亦非適法之上訴理由。再恐嚇取財罪與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思及使人交付財物而言，固無異趣。但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度。故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可；如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。至於是否「不能抗拒」，又應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準；又所謂不能抗拒，祇須行為人所施之暴力已足使被害人本人主觀上受到壓制無法抗拒為已足，至客觀上是否已達一般人皆不能抗拒之程度，則非所問。原判決理由叁、四說明：事實欄一、㈠部分，上訴人持水果刀立於葉香君之側，水果刀距葉香君僅約十公分，作勢欲刺擊葉香君，一般人尚且難以抗拒，況上訴人體型健壯，葉香君為女子，獨自一人看店；事實欄一、㈡、㈤部分，上訴人將水果刀插在腰際，刀柄外露；事實欄一、㈢部分，上訴人將水果刀插在腰際，刀柄及部分刀刃外露；事實欄一、㈣部分，上訴人在腰際插放足以令人認係刀械之物件，並將柄部外露，立於櫃檯前示意交付財物。依通常人之心理狀態，驟然間遇到，當會慮及上訴人可能隨時自腰際取出兇器，越過櫃檯傷害人之生命、身體；且事實欄一、㈡、㈤均係深夜發生，事實欄一、

㈢、㈣均由女子一人看店，無法期待店員會有積極之反抗行為；足認上開店員處此情況，顯已完全喪失其意思、行動自主之能力，而陷於不能抗拒之程度；則上訴人在店員不能抗拒時取他人財物或使之交付，當構成強盜行為；原判決論上訴人以連續強盜罪，其法則之適用，於法洵無不當；上訴意旨㈣、㈤指其行為或不應成立犯罪，或僅應成立恐嚇取財罪，尚有誤會。至刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要者而言。本件事證已臻明確，原審未命林翔隆、徐建華提出案發時其等店內之錄影帶而不為無益之調查，尚難指為調查未盡；上訴意旨㈥猶加指摘，仍非適法。綜上所述，上訴意旨或就原判決所為證據取捨及事實認定，任憑己見為事實上之爭辯，或就其他與本件犯罪構成要件無關之細節，漫言指摘，且未依據卷內資料具體表明原判決究係如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴理由狀所附上證一至上證四等資料，均係卷內資料，毋需另行審酌，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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