最高法院九十六年度台上字第四七八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四七八０號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

被告

乙○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月四日第二審判決（九十五年度重上更㈦字第四○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二五六三八號、偵緝字第九五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯、行為時牽連犯從一重仍論處上訴人即被告甲○○以販賣毒品罪刑，與連續犯行使偽造私文書罪刑，並定其應執行之刑（無期徒刑），及維持第一審諭知被告乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）刑法部分條文於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。其第五十五條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪。販賣毒品罪，原不以販入之後復行賣出為必要，祇要以營利為目的將毒品販入，縱尚未賣出，仍屬販賣既遂；其營利販入後賣出一次者，同認屬一個販賣行為。販賣毒品與運輸毒品二罪間，於牽連犯之規定刪除前，祇能謂有方法結果之牽連關係，應依牽連犯從一重論處（本院四十二年台上字第四一○號、七十三年台覆字第一七號判例參照）。牽連犯之規定刪除後，其販賣與運輸毒品之各犯罪行為間應為如何評價，因營利販入未及賣出或賣出一次之當該販賣行為，各與運輸行為間之評價是否相同，得否依其情形，改評價為想像競合犯科刑上之一罪或吸收犯實質上之一罪（本院二十二年上字第五五一五號判例參照），抑或均認為實質競合之數罪併罰，即饒堪研求。原判決既認定甲○○意圖營利，在大陸地區廣東省深圳某處販入毒品海洛因一包，與毛國權（已判決確定）基於共同運輸管制物品海洛因之犯意聯絡，於甲○○將之分裝成三包後，著由毛國權自香港搭機夾帶運輸至高雄小港機場為警查獲。理由並說明甲○○所為，係觸犯販賣毒品罪、共同運輸毒品罪及私運管制物品進口罪；所犯運輸毒品與私運管制物品進口二罪為想像競合犯，並與所犯販賣毒品罪有牽連犯之關係，應從一重之販賣毒品罪論處。然原審判決時，刑法修正條文已施行，原判決於為新舊法之比較適用，未併就與罪刑有關之牽連犯、刑法第二十八條共同正犯之修正（屬於法律變更，非純屬文字之修正），綜其全部罪刑之結果而為比較說明，自屬判決不適用法則之違法。（二）關於想像競合犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就所犯新刑法各罪，定一法定刑較重之條文，再就所犯舊刑法各罪，定一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。本件原判決既認定：甲○○行為當時（八十四年十一月十六日），係一行為觸犯肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪與懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口罪二罪名之想像競合犯；而甲○○為上開犯罪行為後，肅清煙毒條例於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，於第二條規定海洛因為第一級毒品，第四條第一項規定「運輸第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，而肅清煙毒條例第五條第一項規定「運輸毒品者，處死刑或無期徒刑」；另懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正公布，依修正該條例第二條第一項規定之走私物品進口罪，與修正前第二條第一項之規定相比較，修正後之法律處罰較重。如若無訛，則原判決之適用法律，應先就肅清煙毒條例第五條第一項之罪、九十一年六月二十六日修正公布前之懲治走私條例第二條第一項之罪，定一較重之條文，再就毒品危害防制條例第四條第一項之罪（該條例於九十二年七月九日「全文」修正公布，九十三年一月七日施行，應屬法律變更，原判決疏未併就行為時法、中間法及裁判時法為比較說明）、九十一年六月二十六日修正公布後之懲治走私條例第二條第一項之罪，定一較重之條文，然後再就各次較重之條文比較其輕重，適用有利於甲○○之條文。乃原判決未按上述方法予以比較，而先以毒品危害防制條例第四條第一項與肅清煙毒條例第五條第一項，九十一年六月二十六日修正公布之懲治走私條例第二條第一項與其前之懲治走私條例第二條第一項，分別比較其輕重，適用肅清煙毒條例第五條第一項、九十一年六月二十六日修正公布前之懲治走私條例第二條第一項，然後再就肅清煙毒條例第五條第一項、九十一年六月二十六日修正公布前懲治走私條例第二條第一項之罪，定較重之肅清煙毒條例第五條第一項，以為論處甲○○之適用，自有不適用法則之違法。（三）事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原判決雖認甲○○意圖營利，販入前揭毒品海洛因，乃論以犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。然甲○○始終否認有販賣犯行，即與甲○○同往大陸深圳地區之共犯毛國權亦以共同運輸毒品罪判刑確定，原判決理由並未說明憑以認定甲○○係以意圖營利為目的，而購入前揭毒品之證據。僅於理由乙、壹、四（六）說明：「毒品海洛因之危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴格執行，設若無利可圖，衡情一般人當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑嚴懲之風險。甲○○專程前往大陸深圳地區購得七百十三餘公克之毒品海洛因交予毛國權私運入台，查扣數量之多，顯非供一己吸食之用，其甘冒被查獲擔負重刑之風險，走私上開數量甚鉅之毒品海洛因，係為圖利販賣所用而販入該毒品」云云，自屬臆測，不無判決不載理由及所載理由矛盾之違法。（四）供述證據，有屬於事實之肯定者，有屬於事實之否定者，即其內容，有不明或疑義者，有參差或矛盾者，有一部不實者，何者為可採，何者為不可採，乃證據之評價，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，依刑事訴訟法第一百五十五條第一項之規定，仍應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，方為適法。是事實審法院於為供述證據之評價時，應斟酌案內一切情形，本於推理作用而為綜合判斷，以定其取捨。如其基本事實之供述與真實性無礙時，仍非不可採為證據，不得僅將案內各項供述證據予以割裂觀察，認其一有不符，即謂全部不可採信。原判決既謂「證人毛國權於偵審中均證稱被告乙○○與甲○○商量，準備出國遊玩並購買海洛因，在深圳時甲○○有拿一小包毒品給乙○○，乙○○到香港時攜帶數十萬元港幣等語，就乙○○如何攜帶鉅額港幣至香港與甲○○及毛國權會合，並在酒店內由甲○○交付一部分海洛因與乙○○等基本事實之供述前後一致；又甲○○先行前往柬埔寨，再於八十四年十一月十四日在香港機場酒店與毛國權會面，乙○○、朱雪娥夫婦亦適時抵達機場酒店，乙○○並不否認甲○○曾交與一包物品，且乙○○既稱到香港度蜜月，何以會選在機場酒店與毛國權、甲○○會合，且僅在香港停留二、三天即與甲○○、毛國權同機返台，均有可疑」。卻又以毛國權嗣後於更審中改稱：「甲○○說要下樓等朋友拿錢，向何人拿錢我不知道」，以及否認其知悉甲○○交付予乙○○之物為毒品，不知乙○○是否知悉購買毒品一事等翻異前供之情詞，遽爾全盤否定毛國權就其所為前揭基本事實供述一致之證言為不可採；復以「毛國權所運輸之毒品海洛因數量七百餘公克，無資料可證明是否須花費數十萬元港幣始能在深圳購得，縱認乙○○攜帶數十萬元港幣至香港，亦不能推定即為甲○○販入海洛因之金錢」

，以及徒憑證人朱雪娥於原審亦證稱：甲○○在香港有交付一包東西給乙○○帶回台灣，但那是「紅、藍寶石」，要贈與其親戚云云，於未究明實情前，即遽認係為避免海關查驗、課稅或處分，率而憑以論斷乙○○未參與共犯運輸毒品犯行之認定，殊難謂無悖乎經驗法則及論理法則之違法。（五）原判決理由乙、壹之七說明甲○○冒領「翁榮鄉」之身分證、護照，僅在掩飾其通緝犯身分，避免為警查獲，未有持偽造身分證、護照以供走私、運輸毒品入境販賣牟利之犯罪意思。其持冒領之護照出境，行使使公務員登載不實事項於公文書，在客觀上難認與販賣毒品行為間，有何不可分離之密切關係，所犯販賣毒品及行使偽造私文書二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，固非無由。然事實欄卻記載係為掩飾自己之真實身分，以免日後遭查緝，即不無事實認定與理由說明不相適合之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決（包括公訴人認有裁判上一罪關係之行使偽造私文書部分）仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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