最高法院九十六年度台上字第五四八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五四八一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一二八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人教唆共同連續殺人（處有期徒刑十五年）；固非無見。

惟查：按教唆犯之成立係以行為人基於教唆他人犯罪之故意，而教唆本無犯意或犯意未確定之他人犯罪，致使他人產生犯罪決意而實行犯罪；又同謀共同正犯則係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由其中部分之人實行犯罪；是教唆犯與同謀共同正犯均未下手實行犯罪行為，其區別在於教唆犯係教唆原無犯罪意思或犯意未確定之人犯罪，同謀共同正犯則以自己共同犯罪之意思，事先同謀而推由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以同謀共同正犯。故對於教唆犯如何基於教唆他人犯罪之故意，而教唆之對象係本未決意犯罪之人之要件，自應於判決之事實欄詳予認定，且於理由內說明其判斷之依據及認定之理由，始稱適法。本件檢察官起訴以上訴人係與李國華及十多名不詳姓名之人，為殺害胡中和、黃定遠等人之共同正犯起訴。原判決事實則認定：「上訴人與在場賭博之賭客黃定遠、胡中和等人因賭博糾紛發生爭執，遭黃定遠出手毆打，雙方不歡而散，致生憤恨，意圖報復，竟萌生殺害黃定遠及胡中和之犯意，然因與被害人熟識，不便出面，竟教唆與此糾紛無涉之友人李國華夥同不詳姓名年籍之成年男子十餘人共同前往殺害胡中和及黃定遠；於民國八十六年二月八日晚上九時許，李國華等十餘人即分持鋁棒、鐵條、刀械等兇器，前往台北縣三重市○○路○段五七號一樓胡中和所開設之便利商店及隔鄰六一號一樓黃定遠住處砍殺渠二人，並進而殺死胡中和既遂、殺害黃定遠未遂」等情；因而對上訴人以教唆殺人罪論處。惟原判決事實僅謂李國華「與此糾紛無涉」

，並未明白認定李國華等係原無殺人決意之人，且就李國華「與此糾紛無涉」，即當然無殺人決意一節，未在判決內敘明其認定之理由，判決已嫌理由不備。復查李國華倘與上訴人無共同殺人之犯意聯絡，則其受上訴人唆使後，究竟係出於如何之動機而決意殺死胡中和及黃定遠二人？且依原判決認定之事實及卷內資料，上訴人意圖報復而萌生殺人之故意，則上訴人指點李國華殺人對象，而與李國華等人交流意見，則究竟係以自己犯罪之意思與李國華共同謀議殺人？抑或是單純教唆犯？凡此，均與上訴人究竟係與李國華共犯抑或是單純教唆李國華犯罪至有關係。原判決未究明釐清，遽認上訴人係教唆犯，自有違誤，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決其他敘明不另諭知無罪部分，檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。又按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又第二審法院於被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，依刑事訴訟法第三百七十一條之規定，固得不待其陳述而逕行判決，但此項逕行判決，仍應以被告業經合法傳喚為其前提；若被告並未經合法傳喚，第二審法院竟不待其到庭陳述而逕行判決，其判決當然違背法令。次按被告如在法院所在地無住所、居所或事務所者，應陳明以在該地有住所、居所或事務所之人為送達代收人。前項之陳明，其效力及於同地之各級法院，刑事訴訟法第五十五條第一項後段、第二項定有明文。本件上訴人被訴殺人案件，上訴人在偵查中經通緝到案時，陳明伊不住在戶籍地之台北縣樹林市○○街六二巷三弄一六號五樓，而住居台中市○○路六八巷一四號（見偵緝字第一二八五號卷第三頁、第九頁）。嗣起訴後，復在台灣板橋地方法院提出之委任狀及書狀內，多次陳報指定在該院所在地有事務所之陳正旻律師為送達代收人，送達地址為台北縣新莊市○○路一四五之二一號十一樓（見重訴字卷第一六頁、第六九頁）；迄上訴第二審後，於原法院前審均指定送達代收人陳正旻律師（見重上訴字卷第一四頁、第二六頁，第四四頁、更㈠字卷第一二頁、更㈡字卷第三七頁）；並在歷次提起第三審上訴時，均陳報以陳正旻律師為送達代收人（本次更審之上訴，因未到庭除外）。查上訴人居所在台中市○○路六八巷一四號，非在第一審法院之所在地，則其指定該院所在地之陳正旻律師代收送達，即屬合法。惟本院前次撤銷原法院更二審判決發回更審，原審指定民國九十六年六月二十一日上午十時十五分為審理期日，將審理期日傳票郵寄至上訴人戶籍地台北縣樹林市○○街六二巷三弄一六號五樓及居所台中市○○路六八巷一四號，而未向上訴人指定之送達代收人陳正旻律師送達，且前開郵務送達均因未獲上訴人本人收受而寄存在警察機關，致上訴人事實上無從到庭陳述，其審判期日通知之送達是否合法？對上訴人之權益保障是否欠週？案經發回，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｋ