最高法院九十六年度台上字第五六七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五六七二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周春霖律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第二八六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第二一二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同犯公務員，利用職務上之機會，詐取財物罪，處有期徒刑三年六月，褫奪公權二年，犯罪所得新台幣（下同）四萬九千元應予追繳，並發還被害人南投縣埔里鎮鎮民代表會（下稱埔里鎮代表會），如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，固非無見。

惟查：（一）貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，係以公務人員利用職務上之機會詐取財物為其構成要件，必須兼具依法令從事公務之一定身分，且有利用職務上之機會而犯之者，始有該罪之適用；所謂利用職務上之機會詐取財物，係指因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便詐欺取財者而言，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即非利用職務上機會詐財。原判決事實係認定：上訴人為埔里鎮代表會組員，負責出納之業務；民國八十八年間，時任代表會副主席之黃建燁（原名黃溫成，由第一審通緝中）以及鎮民代表黃明照、蔡百修、陳麗雲、王仁宏、李振樂、張志先、潘淑玫（下稱黃建燁等八人），因得知該代表會八十七年度編列鎮民代表身體健康檢查補助費十萬元，每位代表可檢據實報實銷最高一萬元，乃於八十八年五月三日至六月十一日間，至蕭飛芳之「南光醫事檢驗所」進行健康檢查，檢查費每人三千元，由蕭飛芳開立一萬元之檢查費收據，供黃建燁等八人核銷之用；即由上訴人代填金額均為一萬元之「健康檢查費請領單」（下稱請領單），交由黃建燁等八人於其上之「證明人欄」簽署姓名後，持以核銷，而使代表會會計審核人員開立未劃線之同額公庫支票八張，由上訴人交付黃建燁收執提兌後，將差額轉交給黃明照、蔡百修、陳麗雲、王仁宏、李振樂、張志先、潘淑玫（下稱黃明照等七人），每人七千元；黃建燁等八人共詐得健檢費用補助款差額計五萬六千元（蔡百修七千元於起訴後已退還）等情。

理由內則說明：鎮民代表之法定職務，依八十八年一月二十五日公布施行之地方制度法第三十七條之規定，並無進行身體健康檢查一項，因此，鎮民代表前往醫事檢驗所進行身體健康檢查，並非鎮民代表法定職務上之行為。本件代表會編列預算以補助鎮民代表進行身體健康檢查，係該代表會對具有鎮民代表身分者所提供之福利，與地方制度法第三十七條規定之鎮民代表應執行之法定職務無關，並非鎮民代表執行法定職務時所衍生之機會，因此黃明照等七人與蕭飛芳之所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（均經原法院上訴審判決確定），並謂上訴人與鎮民代表黃明照等七人並無犯意聯絡與行為分擔，不成立共同正犯等由（見原判決第十三至十五頁）。如若此項法律見解無誤，則黃明照等七人之詐欺所得四千九百元何以仍列為上訴人之犯罪所得？黃明照等七人提供不實收據持以核銷詐取健檢補助費差額既僅能成立詐欺取財罪，而如原判決所稱與之無犯意聯絡，且僅代為填寫請領單之上訴人如何得構成貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪？即不無論理上之矛盾。縱認上訴人確實知情收據不實，並承副主席黃建燁之命而作為，然詐取健檢補助費差額之主體仍屬具有鎮民代表身分之黃建燁等八人；稽之案內請領單之記載，除「證明人代表」欄位外，尚有「審核」、「秘書」欄（均為劉宗鑫）及「主席」一欄，其上並無上訴人之核章。上訴人填寫上開請領單，究係僅止於基於服務鎮民代表之立場代為製作，如同代表自己填載或使令其他人代填者然，抑或與上訴人擔任出納之職務有所關涉，而得以因勢乘便之機會？上訴人與黃明照等七人犯罪之關係如何？均攸關上訴人上揭罪名成立與否之判斷。原判決就此未予調查審認，究明釐清，遽為論斷，自不足以昭折服。（二）刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。然若公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪。而一般公務員之費用請領單應由請領人以其自己名義製作，再持向其所屬機關報領費用，該請領單除機關審核人員審核登載部分為公文書外，應認為係請領人製作之私文書，而非其職務上所掌之公文書。本件請領單之製作人係黃建燁等八人，於上訴人代為填製後，層轉秘書劉宗鑫審核，再轉呈主席裁示，據以核銷經費。原判決既認定上訴人及黃建燁等八人均知情上開請領單之內容不實，則渠等就此部分文書，自應視代表會主席、秘書於核章登載時是否亦知所載內容為不實，而分別審認有無刑法第二百十三條（即與知情之審核者共犯）或第二百十四條（即使不知情之審核者為核章登載）之適用。

原判決疏未詳究論列及此，遽以請領單非上訴人職務上製作之文書，而為有利上訴人之認定，自有違誤。（三）共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，於裁判時諭知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知追繳；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就上訴人與黃建燁共同利用職務之機會詐欺所得之財物，並未採連帶追繳主義，而對上訴人為單獨、全部之追繳，亦有違誤。以上各情雖非上訴意旨所指摘，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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