最高法院九十六年度台上字第六０三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六０三八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月二十四日第二審判決（九十二年度上訴字第一八八一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一四一八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以共同常業詐欺罪，處有期徒刑貳年，並為相關從刑諭知部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人坦承：曾任設址於台北市○○路六十五號十一樓之「富匯行」之負責人，被害人王芳至該行應徵時，由伊面試等情不諱，參酌證人即被害人王芳、柯玉紅、楊成敏、張意琇、吳寧琴、鄭淑如、胡元卿分別於警詢、法務部調查局詢問、檢察官偵查、第一審或原審調查中之證述（均指訴：分別在「富匯行」受訛稱：如從事外匯保證金之交易，獲利甚豐，並可透過該行進行外匯保證金交易云云，致遭詐欺取財等經過），被害人王芳在原審並證稱：伊嗣在家中見電視播報之美金匯率價額，與其下單時之「富匯行」人員所告知之匯率差距很大，才知受騙等語，及卷附中國時報徵人廣告、合作金庫匯出匯款申請書、誠泰銀行匯出匯款賣匯水單、土地銀行匯出匯款申請書、第一商業銀行匯出匯款賣匯水單、世華聯合商業銀行匯出匯款賣匯水單、戶口入數單、日幣期貨交易明細表、賣出指令、買入指令、日幣期貨交易結算單、代收據之戶口入數單、扣案如原判決附表一、二所示之物品、台北市政府警察局刑事警察大隊民國九十年八月二十二日北市警刑大七字第九０六四六一二二０００號函暨通聯紀錄等影本（記載：「富匯行」以邱意婷名義申請使用之十支電話，於九十年六月十三日至十八日及同年七月二十三日至三十一日即被害人柯玉紅及楊成敏分別遭詐騙之期間，均無撥打國外之通聯紀錄）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有常業詐欺之犯行，辯稱：伊與母親在台北縣新店市經營「小玉」川菜餐廳，經由綽號「小寶」

之餐廳顧客介紹，至「富匯行」擔任名義負責人，月薪新台幣（下同）三、四萬元不等，但該行之業務係由「彭其昌」即「阿ＢＥＮ」負責處理，伊並未經手，平日到「富匯行」，只是幫忙監督總機及櫃枱小姐之出勤狀況及服裝儀容，未曾與被害人接觸或鼓吹投資，其餘均不知情，亦未與「阿ＢＥＮ」等人共同詐欺云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人於調查站詢問時供陳：尚未至「富匯行」任職時，即有案外人張伶卿因在該行投資外匯保證金交易虧損，與「富匯行」發生爭議，伊到職後，於九十年一月間，以負責人身分與張伶卿之夫及友人多次進行商議，嗣由「富匯行」

賠償九十萬元和解等語，自應知悉該行之不實營業型態，卻仍以每月三、四萬元之代價，擔任「富匯行」之負責人達八個多月，其所為並不知情之辯解，乃屬推諉之詞，不足採信。（二）上訴人要求總機人員告知求職者有關「富匯行」之不實營業項目之行為，已違常情。又調查人員於九十年五月十日搜索該行時，即曾就被害人王芳在「富匯行」內遭詐騙之情節詢問上訴人，並問及「富匯行」為何徵求大量員工，是否係蓄意誘騙員工，從事外幣保證金交易之情事，上訴人經歷該調查事件後，仍續任「富匯行」之負責人，迨九十年八月二十八日警員再至「富匯行」搜索查獲止，該行又陸續有其他被害人受騙，足認上訴人確應知情。

（三）證人許如蘋於調查局人員詢問時證稱：伊在「富匯行」擔任總機時，上訴人係現場負責人，有關公司業務都要聽命於上訴人；證人梁惠晴亦證以：伊至「富匯行」應徵總機人員時，係經上訴人面試後錄用，上訴人並安排錄用人員之實習，該行對外宣稱之營業項目是電腦資訊之提供，但實際是招攬從事外匯保證金買賣，上訴人知悉實際買賣情形，並要伊盡量讓應徵之人員到公司任職及試用；嗣於第一審時再供證：伊在「富匯行」任職總機期間，求職者幾乎都是到上訴人的辦公室面試，該行之事務及薪資均由上訴人負責，當初應徵時，上訴人告知「富匯行」之營業項目是經營貿易；證人鄭淑如於另案結證：到「富匯行」是「李總」（指上訴人－下同）面試，「李總」向伊提過，只要有投資，公司就會提供一筆優惠獎金，伊認為「富匯行」之實際負責人是「李總」各等語，且其所描述「李總」之特徵核與上訴人相符，至其嗣於第一審調查中就上開事項推稱：「忘記了」，不認識上訴人云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。足認上訴人實際參與「富匯行」之業務，並非僅只擔任掛名之負責人及管理總機小姐之業務。（四）「富匯行」雖另有「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」等人主導，惟上訴人既受僱長期擔任負責人，明知「富匯行」訛騙應徵者投資，卻仍以負責人之身分，對「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」等人所主導之犯罪行為予以助力，其與「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」及嗣後陸續應徵加入之歐麗卿、馮登為、劉妙儀、蘇志平、林淑貞、黃湘穎等人所實施之犯罪行為，顯然有共同犯罪之意思聯絡，仍應就全部犯行共同負責。證人即被害人柯玉紅、吳寧琴於原審所證：未與上訴人直接接觸；證人鄭淑如於原審證稱：未看過上訴人指揮他人做事；證人即被害人胡元卿於原審證以：伊應徵時之面試者，及事後與其接觸之人均係女性各等語，均不足資為有利於上訴人之論據。（五）上訴人雖聲請傳喚證人蘇志平、林淑貞、黃湘穎、歐麗卿、馮登為、劉妙儀、楊成敏、張意琇（下稱蘇志平等八人），惟經原審傳喚均未到庭，且上訴人所欲證明之待證事實（即上訴人有無與該等被害人直接接觸或與共犯有無直接之指示聯繫），仍不足推翻前開確切事證，並無再行傳拘到庭之必要。（六）上訴人受僱擔任「富匯行」之負責人，長期與「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」、及歐麗卿、馮登為、劉妙儀、蘇志平、林淑貞、黃湘穎等人為本件詐欺犯行，依彼等犯罪之手段、時間、被害人數、及詐得之金額以觀，自屬常業犯無疑，縱上訴人另與其母經營餐廳，仍無礙其常業詐欺犯行成立之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）原審採信證人鄭淑如於他案之片面證詞，臆測該證人所述之「李總」即為上訴人，且未讓證人指認，顯然違反直接審理原則。又鄭淑如所描述之「李總」特徵，實與上訴人不符，原審之認定，亦有違反經驗法則及判決理由矛盾之違法。再該證人於他案之證詞，應屬傳聞證據，不得作為本件不利上訴人之證據。（二）本件並無積極證據足資認定上訴人之犯行，原審僅以證人鄭淑如於他案之模糊指認，在未經告知上訴人及給予辯護機會之情形下，遽而推斷上訴人之犯行，又不採納同一證人及其他證人有利上訴人之證詞，除違反無罪推定及罪證有疑唯利被告之原則外，並有不適用刑事訴訟法第二百八十八條之二之違背法令事由。（三）證人鄭淑如無法證明其自身確有受害，並於審理中證稱：已忘卻經過云云，原審未詳查其是否確遭詐騙，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）原判決並未具體認定上訴人與其他被告間有何犯意聯絡或行為分擔，遽論上訴人係常業詐欺罪之共同正犯，顯悖嚴格證據法則。又上訴人除與被害人王芳、鄭淑如有一面之緣外，並未與其他被害人有任何接觸，亦未鼓吹彼等投資。上訴人幫忙監督之總機及櫃枱小姐，既經原判決認定並無詐欺犯行，竟遽論指揮監督之上訴人有詐欺行為，自有不當。（五）「富匯行」之營業項目既包含首飾及貴重金屬批發之業務，自也包括投資顧問、企管經營管理顧問、資料處理服務、電子資訊供應服務及國際貿易等業務，上訴人依本身所認知之公司營業項目，教導總機小姐，自無詐欺情事。原判決之論斷，仍不足認定上訴人有罪。（六）上訴人僅係「富匯行」掛名負責人，對於公司內部營運細節並不知悉。被害人遭詐騙所受損失與上訴人之行為無關。又證人柯玉紅、吳寧琴、胡元卿、鄭淑如均證述：未與上訴人直接接觸或看過上訴人指揮他人做事各等語，均可證實上訴人未為任何詐欺犯行，原判決未資為有利上訴人之論據，且就上訴人聲請傳喚之證人蘇志平等八人，於傳喚未到後，即認定不必再予調查，遽論上訴人與其他共同正犯有犯意聯絡，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：（一）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨判斷與認定，並不違背論理法則、經驗法則，即不容任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，依憑前述證據資料，復綜合上訴人之供述及證人王芳、柯玉紅、楊成敏、張意琇、吳寧琴、鄭淑如、胡元卿、梁惠晴、許如蘋之證述，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，所為之論斷，並無證據上理由矛盾及違背經驗法則之違誤，亦無以臆測之詞作為判斷基礎之情形。上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。

（二）共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，並不以全程參與為必要。原判決認定上訴人長期擔任「富匯行」之負責人，明知該行係不實經營，仍以負責人之身分，誘使應徵者入殼，直接對「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」等人所主導之犯罪行為予以助力，自與「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」及嗣後陸續應徵加入之歐麗卿、馮登為、劉妙儀、蘇志平、林淑貞、黃湘穎等人所實施之犯罪行為，均有共同犯罪之意思聯絡，仍應就全部犯罪行為負共犯責任，並無不合。上訴論旨，妄指為違法，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（三）審判期日應行調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。原審綜合上揭不利於上訴人之事證，認本件事證已明，因而未再傳訊蘇志平等八人，為無益之調查，自難遽指有採證違反經驗法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨所指，仍非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之正當第三審上訴理由。（四）刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」故被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。又法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人之全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，乃屬事實審法院就實質證據價值自由判斷之職權行使。本件證人鄭淑如於另案之證述，既係在法院審理時所為，自有證據能力，且其嗣於原審九十二年八月二十日行交互詰問時，並證稱：「（上訴人之原審辯護人問：在『富匯行』有無跟被告甲○○接觸？）見過一次。」云云（見原審卷第九十二頁）。並無上訴意旨所指未予指認及直接審理之違誤。原判決綜合鄭淑如先後於另案及本件之證述，斟酌案內其他證據，憑以說明其採取判斷依據之得心證理由，揆之上開說明，乃事實審法院就證據證明力而為之判斷，並無違誤。上訴人自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。

（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ