最高法院九十六年度台上字第七三八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七三八二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

房阿生律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月八日第二審判決（九十五年度上訴字第四０六九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第一二一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○未經許可持有空氣槍（累犯）罪刑（處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）。上訴人上訴意旨略稱：（一）上訴人於偵審中已供稱：「扣案的鋼珠二盒是我以前約七、八年前做水電工時剩餘的材料」、「空氣長槍並無使用過鋼珠」，足證扣案之６ＭＭ鋼珠一包，並非上訴人為配合扣案空氣槍而購置，自非供犯罪所用或供犯罪預備之物。則扣案之６ＭＭ鋼珠一包，究係上訴人做水電之剩餘材料？抑或係供扣案空氣槍使用而購買？其如何可供系爭空氣槍使用？上訴人曾否使用該空氣槍發射上開鋼珠？關係扣案之６ＭＭ鋼珠一包得否沒收之法律適用，自應查證明白。原判決未予查證，即謂：「鋼珠（直徑６ＭＭ）一包，均係被告（即上訴人，下同）所有，已據被告供承在卷，為可供發射上開空氣槍所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收」，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。（二）依卷附桃園縣警察局民國９５年３月２４日刑鑑字第０９５０００８１２９號槍彈鑑定書所載，其係以扣案空氣槍試射重約零點八九公克之鋼珠，而本件扣案之６ＭＭ鋼珠重量祇有約零點八八公克，則桃園縣警察局試射使用之鋼珠，顯非扣案之６ＭＭ鋼珠，則鑑定機關何以不使用扣案之６ＭＭ鋼珠試射？以扣案之６ＭＭ鋼珠試射，其結果如何？是否仍堪認具殺傷力？原審俱未查證及說明，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。（三）證人姚乃文、陳慧娟已一致供稱：「當時空氣長槍沒有鋼瓶，鋼瓶是從置物櫃內發現」，而警方赴上訴人新竹縣湖口鄉○○村○○路九四號二樓住處搜索時，系爭空氣槍乃懸掛在二樓客廳牆壁上，足見上訴人係為供觀賞而持有該支空氣槍，其持有時之狀態，又係與鋼瓶分離，當時該空氣槍尚屬無從發射，自非完整之空氣槍。桃園縣警察局試射時，自行裝上非純供系爭空氣槍使用之鋼瓶，始經鑑定認有殺傷力，惟未裝妥鋼瓶之空氣槍，如何堪認與槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項所稱之空氣槍定義相符，原判決未予說明，自屬理由不備。（四）原判決理由內雖說明：「被告於偵查中係供稱：『（問：你說買空氣長槍是要參加競技，是哪種競技？）那是叢林戰，跟朋友一起玩』、『（問：有沒有玩過？）在家裡有用紙箱射發過，約四、五公尺左右』、『（問：可以打穿紙箱？）是，是用ＢＢ彈』」等語，依被告上開供詞，空氣長槍裝填ＢＢ彈發射即可穿透紙箱，則其對該空氣長槍若改裝填材質較ＢＢ彈更硬實之口徑相符之鋼珠，穿透力會猶甚於ＢＢ彈，自應知悉，被告辯稱不知所持有之扣案空氣長槍具有殺傷力之詞，係卸責之詞，不足採信」；惟一般ＢＢ彈均係塑膠材質，僅可擊穿極簿之紙板，則上訴人使用之ＢＢ彈究係何材質？擊穿之紙箱厚度如何？以該空氣槍發射ＢＢ彈，是否具殺傷力？況依上訴人前開供述，足見其並未以該空氣槍發射扣案之６ＭＭ鋼珠，益證上訴人主觀上純供遊戲競技而購買系爭空氣槍，實不知該槍具有殺傷力，則以該槍裝填鋼珠試射，其穿透力是否甚於ＢＢ彈，自有再送鑑定之必要，原判決未說明為前揭認定所憑之證據及其理由，有理由不備之違法。（五）原判決理由四先記載：「扣案之空氣長槍一把（槍枝管制編號桃警鑑：0000000000），係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收」，與其後所載：「空氣槍一把（槍枝管制編號桃警鑑：一一０二０不具殺傷力四八九０八），非屬違禁物，爰不併予宣告沒收」，顯相矛盾，自屬理由矛盾等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復就認定上訴人明知系爭空氣槍具有殺傷力所憑證據及其理由，詳加說明（見原判決第五頁第十行至第三十行）。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備、理由矛盾等違背法令之情形。上訴意旨（三）、（四）均置原判決理由內已詳細說明之事項於不顧，徒憑己見，對事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。再依卷附桃園縣警察局９５年３月２４日刑鑑字第０９５０００８１２９號槍彈鑑定書所載：「系爭空氣槍乃氣動式長槍，該槍係以槍身處置入小型二氧化碳鋼瓶作為發射動力，可發射直徑約６ＭＭ之彈丸，槍身長約九十九點五公分、高約十九公分，槍管為金屬材質，另內襯金屬管，經填裝直徑約６ＭＭ、重量約零點八九公克鋼珠試射三次，測得之鋼珠速度為一

七七、一七一、一六八公尺／秒，計算其動能為十三點九四、十三點０一、十二點五六焦耳，單位面積動能為四十九點三三、四十六點０四、四十四點四四焦耳／平方公分，均超過足以穿透人體皮肉層之彈丸單位面積動能二十焦耳／平方公分」、「送驗鋼珠二包，一包直徑約６ＭＭ，重量約零點八八公克；一包直徑約四點五ＭＭ，重量約零點三七公克」；足見桃園縣警察局實施鑑定時，係使用直徑「約」６ＭＭ、重量「約」零點八九公克之鋼珠試射三次，與扣案鋼珠之直徑（約６ＭＭ）、重量（約零點八八公克），並無重大歧異，則原判決認定上開空氣槍具殺傷力及扣案直徑約６ＭＭ、重量約零點八八公克之鋼珠可供該空氣槍使用，與其援引作為判決基礎之上引卷內證據資料之內容，並無不符。上訴意旨（一）、（二）執此指摘原判決證據調查未盡及理由不備，顯非依據卷內資料而為主張。至於扣案直徑約６ＭＭ、重量約零點八八公克之鋼珠一包，雖可供扣案具殺傷力之空氣槍使用，惟無證據證明已供使用，應屬供犯罪預備之物，原判決認係屬上訴人所有之供犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收，其適用法則，雖有微疵，然供犯罪預備之物，如屬於犯罪行為人所有，亦得依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之宣告；則上述違法瑕疵，對宣告扣案直徑約６ＭＭ、重量約零點八八公克之鋼珠一包併予沒收之判決結果，顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（一）另以此指摘原判決證據調查未盡，自非合法。又原判決理由記載：「空氣槍一把（槍枝管制編號桃警鑑：一一０二０不具殺傷力四八九０八），非屬違禁物，爰不併予宣告沒收」，顯係「空氣手槍一把（槍枝管制編號桃警鑑：0000000000），不具殺傷力，非屬違禁物，爰不併予宣告沒收」之文字誤繕，並非理由矛盾。上訴意旨（五）執此指摘原判決理由矛盾，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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