最高法院九十六年度台上字第八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台上字第八二號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月七日第二審判決（九十五年度上訴字第一七０二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第八六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明上訴人甲○○、乙○○對於犯罪事實均坦承不諱，所供情節互核相符，並經證人即被害人劉龍雲於警詢時證述明確。而上訴人二人共同強盜被害人之際，分別攜帶足供為兇器使用之玩具改造手槍及西瓜刀，且被害人係獨自一人在「萬勝賓館」櫃檯內，依上訴人二人強盜時之情狀，確已足使被害人達於不能抗拒之程度甚明。此外，復有內政部警政署刑事警察局民國九十五年二月二十四日刑鑑字第０九五００一三三四七號槍彈鑑定書、員警陳建訪、楊定秋二人製作之職務報告書各一份及照片十八幀在卷可憑，並有如原判決附表編號一、二所示具殺傷力之土造鋼管槍二支、上訴人二人強盜時分別穿戴之土黃色長袖外套一件、暗紫色全罩式安全帽一頂，咖啡色長袖外套一件、深藍色全罩式安全帽一頂，及甲○○持以強盜被害人所用之玩具改造手槍扣案可佐，本件事證明確，上訴人二人犯行洵足認定。

因而撤銷第一審關於甲○○寄藏槍枝部分之判決，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定，改判論處甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍罪刑；並以第一審適用刑法第三百三十條第一項之規定，論處乙○○攜帶兇器強盜罪刑，為無不合，予以維持，駁回乙○○在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法之情形存在。甲○○上訴意旨略以：其寄藏槍枝之行為，於八十四年受寄時即已完成，嗣後為犯罪狀態之繼續，非行為之繼續，原判決認犯罪時間完成於九十四年新法修正施行後，而依新法論處罪刑，有適用法則不當之違法等語。

乙○○上訴意旨略以：伊持西瓜刀距離被害人距離有一公尺之遠，無法傷及被害人，而被害人亦能看出甲○○所持者為玩具手槍，不足對被害人造成威脅，尚未達使被害人不能抗拒之程度；原審審判長每調查一證據完畢，未依法詢問上訴人有無意見，且於辯論終結前，最後並未詢問上訴人有無陳述，其所踐行之訴訟程序違法；上訴人行搶時皆載全罩式之安全帽，被害人如何能於警詢時指證明確；原判決正本之送達違背刑事訴訟法第二百二十七條之規定等語。惟查槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。原判決據以判斷甲○○之行為繼續至被發現為止，而依新法論處，並無適用法則不當之違法。另原判決已敘明上訴人等之行為已足使被害人不能抗拒之理由，上訴人等既已坦承犯行，原判決以被害人之指證，佐證上訴人等自白之正確性，自不因上訴人等行搶時所載全罩式安全帽而受影響，原判決之論斷與卷內證據資料相符；而依原審審判筆錄之記載，審判長於每調查一證據完畢，均詢問上訴人等有無意見，並於辯論終結前詢問上訴人等有無最後陳述，已依法踐行法定訴訟程序；至於刑事訴訟法第二百二十七條第二項之規定，乃指書記官收受判決原本後製作正本送達之期間，此為訓示規定，不因違反而生違法之效果。況本件依判決書之記載，書記官係於九十五年十一月九日收受原本並製作正本，而於同年月十五日送達乙○○，亦與法定要件相符。此外，上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項，或屬原審認事採證職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

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最高法院刑事第十庭

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