最高法院九十六年度台非字第三三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第三三九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十四年十二月五日確定裁定（九十四年度毒聲字第二五四八號，聲請案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵緝字第四六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等處分所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。經查毒品危害防制條例已於民國九十二年七月九日修正公布，於九十三年一月九日施行，修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法『施行前繫屬之案件』為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法『施行後繫屬之案件』如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（最高法院九十三年度台非字第一四六號判決參照）。而倘認依舊法規定有利於行為人，而適用舊法將該施用毒品之行為人送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒冶時，自應續依舊法規定之程序為之，此時法院依檢察官之聲請，裁定將該行為人令入戒治處所強制戒治時，自亦應適用舊法規定，以免就同一程序新舊法律適用發生割裂適用之結果；況依舊法第二十二條第一項規定，強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無戒治必要者，得檢具事證，報由檢察官聲請法院裁定停止戒治；又依舊法第二十四條之規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行，而新法則無上揭規定，是比較新舊法結果，自仍以舊法有利於行為人，亦有最高法院九十四年度台非字第一八九號判決可資參照。本件被告甲○○前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十一年十一月七日以九十一年度毒偵緝字第三二四號為不起訴處分，又於五年內之九十二年十二月二十六日一時許為警採尿前小時內，施用第二級毒品安非他命，為警查獲，於九十三年一月二十七日移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查（九十三年度核退字第一二三二號），屬新法修正施行後繫屬之施用毒品案件。台灣板橋地方法院檢察署檢察官以舊法有利於被告，而依舊法規定之程序，聲請原審法院裁定將被告送觀察、勒戒（九十四年度毒聲字第四０七號裁定）後，認有繼續施用毒品之傾向，續依舊法規定之程序，聲請原審法院裁定令被告入戒治處所強制戒治，依前開說明，原審法院自應依舊法第二十條第三項但書規定以為裁定，始為適法。詎原審法院適用新法第二十條第二項裁定，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等處分所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。經查毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，於九十三年一月九日施行，依修正後該條例（下稱新法）第三十五條規定，於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件（包括繫屬於檢察署由檢察官偵查之案件，及繫屬於法院由法官審理之案件），原則上應適用裁判時法即新法，惟如修正前規定（下稱舊法）有利於行為人時，則應適用最有利於行為人之法律，此規定並優先於刑法第二條第二項規定之適用。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴；倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法規定，有利於行為人，又倘認依舊法規定有利於行為人，而適用舊法將該施用毒品之行為人送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治時，自應續依舊法規定之程序為之，此時法院依檢察官之聲請，裁定將該行為人令入戒治處所強制戒治時，自亦應適用舊法規定，以免就同一程序新舊法律適用發生割裂適用之結果。況依舊法第二十二條第一項規定，強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無戒治必要者，得檢具事證，報由檢察官聲請法院裁定停止戒治；又依舊法第二十四條之規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行，而新法則無上揭規定，是比較新舊法結果，自仍以舊法有利於行為人。本件被告甲○○前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，又於五年內再犯施用第二級毒品海洛因，於九十二年十二月二十六日為警查獲，於九十三年一月二十七日移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，即新法施行後始移送繫屬於台灣板橋地方法院檢察署，其與毒品危害防制條例第三十五條之規定不合，依上開說明，即應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據，且比較新舊法，亦以修正前毒品危害防制條例第二十條第三項之規定較有利於被告。本件係由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以舊法有利於被告，聲請原審法院以九十四年度毒聲字第四０七號裁定將被告送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續依舊法規定之程序，聲請原審法院裁定令被告入戒治處所強制戒治，則原審法院應依舊法第二十條第三項規定為裁定。乃原審法院竟適用新法之第二十條第二項裁定，自有適用法則不當之違法。此項裁定，與科刑判決有同等之效力，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，為維護被告之審級利益，並由原審法院依裁定前之程序更為裁定，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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