最高法院九十六年度台非字第九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第九四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告偽證案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十五年九月八日第一審確定判決（九十五年度訴字第二三八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一六八０八號【原判決誤載為三九四三號】），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告確定，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條定有明文，因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。查本件被告甲○○曾因妨害自由案件，經台灣板橋地方法院於民國九十四年八月三十日以九十四年度訴字第一四七五號判處有期徒刑四月，於九十四年十一月二十一日確定，檢察官並於九十五年二月二十三日指揮執行（刑期自九十六年二月十四日起算至同年四月十三日期滿），有台灣板橋地方法院檢察署九十四年度執字第七七四九號執行卷宗、全國刑案資料查註紀錄表及刑案人犯在監所最新資料報表各一紙可稽。本件原審於九十五年九月八日判決時，對於被告上述不合緩刑之條件未予調查，原判決竟對之判處有期徒刑八月併宣告緩刑三年，自有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：得依九十四年二月二日修正前刑法（下稱修正前刑法）第七十四條規定宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為要件；因此凡在判決前，五年以內已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，自不得併為緩刑之宣告。查本件被告甲○○因犯刑法第一百六十八條之偽證罪，經台灣板橋地方法院於九十五年九月八日，以九十五年度訴字第二三八八號刑事判決論處有期徒刑八月，緩刑三年，於九十五年十月四日確定，有該案卷宗可稽；惟該被告前因犯妨害自由案件，經同法院於九十四年八月三十日以九十四年度訴字第一四七五號刑事判決論處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，並於同年十一月二十一日確定，有台灣板橋地方法院檢察署九十四年度執字第七七四九號執行卷宗及全國刑案資料查註紀錄表一紙可稽（見台灣板橋地方法院檢察署九十六年度執聲非字第四號卷內）。揆諸上揭說明，被告於上開偽證案件，自不符合宣告緩刑之條件。乃原判決竟於比較新舊法後，適用修正前刑法第七十四條第一款（原判決理由誤載為七十四條第二款）規定，就被告因前開偽證案件所處之有期徒刑八月，併諭知緩刑三年，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，非無理由，惟原判決該部分尚非不利於被告，應僅將原判決關於諭知緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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