最高法院九十六年度台上字第一一一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一一一八號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一二四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第八０一０號、第八四０七號、第一一０九五號、第一一五二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審就上訴人乙○○部分所為之科刑判決，改判仍論處乙○○共同製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑十二年，褫奪公權六年）。乙○○之上訴意旨略稱：（一）原判決先援引法務部調查局民國九十五年八月三日調科壹字第09500315100 號函所載：「第四級第一項毒品先驅原料藥『麻黃鹼、氯假麻黃鹼成分』，與前所提及之『鹽酸麻黃鹼、氯假麻黃鹼』均係相同之原料，並皆是製造甲基安非他命之原料」；則扣案器材沾有「麻黃鹼、氯假麻黃鹼成分」或「鹽酸麻黃鹼、氯假麻黃鹼」，絕非製造甲基安非他命既遂。再依法務部調查局九十三年七月八日調科壹字第09300232400 號函所載：「本件扣押物品清單所列之氫氣高壓氣瓶、搖動機、空氣幫浦、冰醋酸、醋酸納、氯化鈀、氫氧化鈉、酸鹼試紙等，適用於製造甲基安非他命中段（氫化反應步驟）中所需之設備與原料；冰箱、脫水機、瓦斯爐、精鹽、大濾紙、瓷漏斗、溫度計、塑膠漏斗、活性碳、攪拌棒等，適用於製造甲基安非他命後段（純化結晶步驟）中所需之設備與原料相符，且被告之查獲物中已有毒品甲基安非他命製作完成，故認為本案各項查獲物有可能製造出甲基安非他命毒品」，足見至「純化結晶步驟」之製造甲基安非他命後段完成，始為甲基安非他命製造完成，原判決援引最高法院九十三年度臺上字第二八二四號、九十四年度臺上字第六一九六號刑事判決，謂：「一般所謂甲基安非他命之『製造過程』係指以麻黃為原料，經化學反應後合成甲基安非他命之過程。換言之，若將其成分及分子結構經送驗結果，業已自原料麻黃合成為甲基安非他命，而含有甲基安非他命之成分及分子結構時，即屬甲基安非他命製造行為之既遂」，而認定未經「純化結晶步驟」，仍係製造甲基安非他命既遂；惟乙○○供認之製造甲基安非他命流程：「製造的方式無法詳細口述，要實際操作，大略是麻黃和氯仿混和浸泡三十至四十分鐘，加入強酸使其反應後，放入高壓瓶打氫氣，然後將高壓瓶放至搖動機搖晃七十分鐘，倒出後用快速爐煮沸，倒出來過濾，然後放入冰箱等候結晶，結晶後放入脫水機脫水，就是成品」，另上揭法務部調查局函亦認製造甲基安非他命之後段行為係「純化結晶步驟」，則未經「純化結晶步驟」之液體狀態，仍係製造甲基安非他命後段行為之前半段而已，該液體雖含有甲基安非他命成分，但無法使用，自非甲基安非他命成品。原判決前開理由說明，顯屬對甲基安非他命製造過程之誤解，而將「著手」與「既遂」相互混淆，有適用法則不當之違法。（二）本案扣押物品，縱然如法務部調查局所稱：「適用於製造甲基安非他命後段（純化結晶步驟）中所需之設備與原料相符」，惟乙○○持有該等扣押物品，祇是持有可供製造甲基安非他命之器材，僅係準備階段，或可認係著手於製造甲基安非他命，但究非製造甲基安非他命既遂；又該等扣案物品之用途，與乙○○已否製造甲基安非他命既遂無關；原判決認定乙○○製造甲基安非他命既遂，不但與刑事訴訟法第一百五十四條規定有違，復有理由不備之違法。（三）連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後，數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；最高法院著有八十六年度臺上字第三二九五號判例。則行為人是否有概括犯意，應依其主觀意思決定之。乙○○先後二次製造甲基安非他命之主觀意思，究係如何﹖原審並未調查，僅以證人阮文宗於臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第二二四四號乙○○違反毒品危害防制條例一案（下稱後案）警詢中之供述，即認乙○○為本件犯行時，並無預定計畫於九十二年六月間再犯後案之製造甲基安非他命犯行，而將「犯罪動機」與「犯意」混為一談，有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再依原判決事實認定，乙○○顯係以製造甲基安非他命獲利之意圖，實施本件製造甲基安非他命犯行，而證人阮文宗於後案警詢供稱：「所以我便詢問他（指乙○○）為何要購買化學原料，他答稱由於他在九十二年五月間在屏東縣萬巒鄉製造甲基安非他命（即本案審理部分）被破獲遭通緝，現在不得不拚，因此將再製造甲基安非他命以籌跑路費」，亦堪認乙○○實施後案之製造甲基安非他命犯行，仍係基於獲利之意圖。則乙○○前後二次製造甲基安非他命犯行，應有連續犯之適用；而乙○○後案製造甲基安非他命之犯行，業經臺灣屏東地方法院以九十二年度訴字第二二四四號刑事判決論處罪刑，上訴經原審法院以九十三年度上訴字第二二八號判決駁回，再上訴經最高法院以九十三年度臺上字第五二七八號判決駁回確定在案；則本件自應為免訴之判決，原判決未審酌乙○○之主觀犯意，逕認本件無連續犯之適用，有判決不適用法則及適用法則不當之違法等語。

惟查：原判決依憑乙○○於警詢及偵查中供認犯罪之自白、證人林世雄在警詢、偵查及第一審、證人甲○○於警詢及第一審、證人邱垂武、邱緞妹在警詢、證人阮文宗於後案警詢之證言、卷附之土地所有權狀影本、高雄縣政府警察局鳳山分局扣押筆錄、行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊扣押物品目錄表、扣押物品所攝之照片、車籍作業系統查詢認可資料、查獲當時所攝之現場暨機車照片、扣案如原判決附表叄、肆所示物品，經送檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分，而附表叄編號一至三號所示之甲基安非他命結晶，平均純度分別係約百分之九十四點九、百分之二十六點八、百分之五點五；附表叄編號四至十二號所示之液態甲基安非他命，經抽測其中編號六、十所含甲基安非他命純度，其純度平均約百分之十三點四。附表肆編號一之白色透明液體檢出鹽酸（HCl ）成分，附表四編號二、三檢出四級管制藥品原料藥麻黃成分，但均未檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十二年九月二日刑鑑字第0920107923號鑑驗通知書一份在卷可按、本件扣押物品清單所列之氫氣高壓氣瓶、搖動機、空氣幫浦、冰醋酸、醋酸納、氯化鈀、氫氧化鈉、酸鹼試紙等，經送請法務部調查局鑑定，認適用於製造甲基安非他命中段（氫化反應步驟）中所需之設備與原料；其餘冰箱、脫水機、瓦斯爐、精鹽、大濾紙、瓷漏斗、溫度計、塑膠漏斗、活性碳、攪拌棒等，經鑑定則認適用於製造甲基安非他命後段（純化結晶步驟）中所需之設備與原料，且乙○○之查獲物中已有毒品甲基安非他命製作完成，故認為本案各項查獲物有可能製造出甲基安非他命毒品，有法務部調查局九十三年三月八日調科壹字第 09300232400號函附卷足稽、扣案如原判決附表肆編號三十五、三十七、三十

九、四十、四十一號之器具，經送請法務部調查局鑑定結果：認其中瓷漏斗二個、藍色塑膠漏斗一個及木製攪拌棒一支，經檢驗結果均有甲基安非他命與第四級第一項毒品先驅原料藥麻黃鹼成分殘留；送驗漏斗一個、經檢驗結果有第四級第一項毒品先驅原料藥麻黃鹼與氯假麻黃鹼成分殘留；送驗玻璃攪拌棒一支、經檢驗結果有甲基安非他命、第四級第一項毒品先驅原料藥麻黃鹼與氯假麻黃鹼成分殘留（酸鹼試紙未檢驗）；有法務部調查局九十四年六月二十日調科壹字第09400286950 號函附卷足憑、又上開函文所提及之「第四級第一項毒品先驅原料藥麻黃鹼、氯假麻黃鹼成分」，與前所提及之「鹽酸麻黃鹼、氯假麻黃鹼」均係相同之原料，並皆是製造甲基安非他命之原料，有法務部調查局九十五年八月三日調科壹字第09500315100 號函附卷可稽及扣案如原判決附表叄、肆所示之證物等證據資料，認定乙○○有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人於第一審否認已著手製造甲基安非他命犯罪所持之辯解，及林世雄在原審之供述，認俱非可採，分別予以指駁。復依憑調查證據之結果，說明乙○○所為已屬製造甲基安非他命既遂及本案與乙○○於九十二年六月間所犯之後案製造甲基安非他命犯行，並無連續犯之裁判上一罪關係（見原判決正本第三二頁第十九行至第三三頁末行）。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查、適用法則不當、不適用法則、理由不備等違背法令之情形。且原判決亦非祇依憑查扣物品經鑑定結果，認分屬適用於製造甲基安非他命中段（氫化反應步驟）中所需之設備與原料及適用於製造甲基安非他命後段（純化結晶步驟）中所需之設備與原料，即逕認乙○○製造甲基安非他命之行為已屬既遂；乙○○上訴意旨（三）置原判決事實欄明確認定及理由欄內詳予說明之事項於不顧，就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。又甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨。原判決依憑內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，以其附表叄所示之扣案物均含有甲基安非他命成分，因認乙○○製造甲基安非他命行為已達既遂程度，已於理由內詳加審酌論敘（見原判決正本第二四頁二十行至第二六頁第二五行）。

經核於法無違；乙○○上訴意旨（一）執扣案之液態甲基安非他命，未經純化結晶步驟，應屬製造未遂等語，徒憑己見任意指摘原判決違法，難謂符合第三審上訴之法定要件。而原判決援引法務部調查局九十三年三月八日調科壹字第09300232400 號函、九十四年六月二十日調科壹字第09400286950 號函及九十五年八月三日調科壹字第09500315100 號函，旨在說明在乙○○處查扣之物品，或屬適用於製造甲基安非他命所需之設備與原料、或以該等器具含有甲基安非他命成分，或殘有原料藥麻黃鹼與氯假麻黃鹼成分，而認定乙○○已著手製造甲基安非他命，並非執上開鑑驗結果，作為認定乙○○已製造甲基安非他命既遂之唯一證據；乙○○上訴意旨（二）以此指摘原判決理由不備，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，乙○○之上訴違背法律上程式，應予駁回。

二、上訴人甲○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十五年十二月二十九日提起上訴（見本院卷附甲○○刑事上訴狀臺灣高等法院高雄分院收狀戳記），惟其上訴書內並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文

最高法院刑事第十一庭

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