最高法院九十六年度台上字第一一二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一一二六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

周承武律師

上訴人

丙○○

上列上訴人等因妨害自由案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四四七、一六七一八、一七七０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於意圖使人為性交之行為而買賣人口及持有改造手槍部分之科刑判決，改判依牽連犯從一重論處乙○○、丙○○、甲○○共同連續以脅迫之方法，意圖使人為性交之行為，而買賣人口罪刑（乙○○、甲○○均累犯），固非無見。

惟查：一、民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」考其立法理由，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其所定共同正犯之範圍與修正前已有變更。原判決事實欄記載甲○○與乙○○、丙○○、邱○○共同謀議，推由乙○○前往不特定之賓館、汽車旅館以召妓名義，誘使來自大陸地區應召之成年女子前往，丙○○、甲○○則在該處附近守候接應，俟應召之成年女子到場後，乙○○即以脅迫方法，強將前來應召之成年女子留下，再通知丙○○駕車至現場，共同將應召之成年女子帶往其他地點藏匿，並透過邱○○、甲○○二人與其他應召集團接洽買賣事宜等情，認甲○○亦為本件乙○○等人所犯刑法第二百九十六條之一第三項、第二項、第六項罪之共同正犯；然上訴人甲○○否認參與本件強押女子販賣予應召集團情事，且乙○○於第一審證稱：「（審判長問：在○○賓館、○○大旅社帶小姐走時，甲○○是否參與？）沒有」、「（又問：甲○○和邱○○如何認識？）我不清楚，我也不知道他們二人是否會自己聯絡」，邱○○於原審亦供稱：「（審判長問：你與甲○○負責找下手？）沒有」（見第一審卷㈡第一一四頁，原審上訴卷第二八七頁），其等均未供述甲○○曾參與或夥同邱○○與其他應召集團接洽販賣人口事宜；原判決依乙○○、甲○○間於九十三年九月十日十六時三十七分、九十三年十月十四日二十三時五十分之電話通聯紀錄，縱認甲○○知悉乙○○欲為本件犯行，並於電話中表示「好好」等語，但依其事實欄所載，本件前後二次強押大陸女子之實施過程，均係由乙○○、丙○○二人為之，則甲○○除曾與乙○○於通話中為上述之表示外，究竟如何認定其確參與原判決事實欄所載乙○○、丙○○強押女子時，甲○○曾「在賓館、汽車旅館附近守候，視現場需要給予接應支援」，及乙○○曾「透過邱○○、甲○○二人與其他應召集團接洽買賣事宜」

之行為，而應依新修正刑法負共同正犯之罪責，原審未敘明其認定之依據及理由，自難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。二、「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」刑事訴訟法第二百八十七條之二定有明文，共同被告就上訴人即本案被告涉案事項部分，本質上仍屬上訴人即本案被告以外之人，法院就被告本人之案件調查共同被告時，自應依前揭規定，踐行人證之調查詰問程序，不得逕以其共同被告不利於己之供述，採為他共同被告即上訴人斷罪之依據。原審於九十五年十一月八日上午審判期日審理時已在修正刑事訴訟法公布施行之後，且上訴人之原審選任辯護人一致主張原審前審共同被告邱○○於警詢、偵查中所為審判外之陳述無證據能力（見原審更㈠卷第二四七頁），原判決仍逕以邱○○於警詢、偵查中及第一審之供述，俱採為認定乙○○、丙○○等人犯罪事實之論證依據，並未依規定踐行前揭人證之調查詰問程序，復未說明邱○○之上開供述何以合於傳聞法則之例外，而得採為證據之理由，其採證認事即難謂並無違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

原判決關於不另諭知上訴人等無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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