最高法院九十六年度台上字第一一四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一一四八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第三八六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一七二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○因案（違反組織犯罪防制條例）受通緝及殺人案件偵查中，為脫免上述案件之偵審、執行程序。於民國九十四年三月至同年七月間之某日，在台北市某處，見高康展（現更名為高康潁）所有之國民身分證及退伍令遭他人竊取後棄置，上訴人明知該證件應係脫離本人持有之物，乃萌將該證件換貼自己照片予以變造後，以供己申請護照使用之意，而意圖為自己不法之所有，先將該證件予以侵占入己；並於嗣後之某日，在其台北市○○街○○○巷○○○號二樓住所，將該國民身分證及退伍令原有高○展相片，以換貼自己照片之方式加以變造，及在中華民國普通護照申請書（下稱護照申請書）申請人簽名欄上偽造「高○展」之署名一枚，表明係「高○展」本人申請之意，而於九十四年七月間，在基隆市「成峰鐵工廠內」，將前揭變造之國民身分證、退伍令及偽造之護照申請書，交付不知情之友人李○彬代為申辦護照，李○彬乃請不知情之「永尚旅行社」送件，該旅行社職員乃代為黏貼上開變造後之國民身分證及退伍令影本在護照申請書上，連同該變造之國民身分證，於九十四年七月二十六日，由該旅行社不知情之職員賴○美持以送件至外交部領事事務局申辦護照而行使之，足以影響戶政及役政機關對於國民身分證及退伍令之管理正確性、外交部及內政部警政署入出境管理局對於護照管理、入出境檢查管理之正確性、暨高○展本人，而足以生損害於公眾及他人。嗣外交部護照申請審查人員在查核後，發現本件「高○展」之國民身分證有變造之嫌，乃函請內政部警政署刑事警察局偵辦，始循線查悉等情。因而維持第一審論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、按「主刑之重輕，依第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。」，刑法第三十五條第一、二項定有明文。至同法第三項原規定「除前二項規定外，刑之重輕參酌前二項標準定之。

不能依前二項標準定之者，依犯罪情節定之。」，於九十四年二月二日修正（公布）為「最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。二、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。

三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之。」，並自九十五年七月一日施行，而衍生新舊法比較適用之問題。原判決於理由內說明上訴人將離本人所有之高康展之身分證、退伍令加以變造供申請護照，並利用不知情之人將之黏貼在護照申請書上，持以行使之行為，係構成護照條例第二十三條第二項、第一項之行使變造國民身分證以供申請護照罪、刑法第二百十六條第二百十二條之行使變造特種文書罪、第二百十六條第二百十條之行使偽造私文書罪。上訴人一行使行為，同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。惟刑法第二百十六條第二百十二條之罪之法定本刑為「一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」，第二百十六條第二百十條之罪之法定本刑為「五年以下有期徒刑」；而護照條例第二十三條第二項之罪（該罪適用同條第一項所規定之刑罰）之最高法定本刑亦為「五年以下有期徒刑」

但該罪法定本刑有併科新台幣五十萬元以下罰金之規定，是後二者究以何者為重罪，尚非無研求之餘地。乃原判決逕依行使偽造私文書罪論斷，而未就新舊法為比較，並說明理由，不無理由欠備之可議。㈡、認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。本件原判決事實記載「李○彬乃請不知情之『永尚旅行社』送件，該旅行社職員乃代為黏貼上開變造後之國民身分證及退伍令影本在護照申請書上，連同該變造之國民身分證，於九十四年七月二十六日，由該旅行社不知情之職員賴○美持以送件至外交部領事事務局申辦護照而行使之」；其理由說明上揭「永尚旅行社」賴○美送件一節，有外交部領事事務局九十四年九月十四日領一字第00000000000號函及所檢附之護照申請書可稽。然依卷內資料，本件似由「永尚旅行社」轉託「觀音旅行社」向外交部領事事務局提出申請，而該送件人之姓名似非「賴○美」而似係「鄭○蒼」（見偵字第九五六○號偵查卷第四十二頁反面），原判決所認定之事實及記載之證據與卷內資料不相適合，其採證自難謂合法。㈢、原判決以上訴人利用不知情之永尚旅行社之職員（代為黏貼上開變造後之國民身分證及退伍令影本在護照申請書上），並由該旅行社不知情之職員賴○美持以送件至外交部領事事務局，以遂行其行使變造國民身分證以供申請護照罪、行使變造特種文書罪、行使偽造私文書罪。認定上訴人為間接正犯（見原判決第六頁第九行至第十一行）。但該永尚旅行社以及上述觀音旅行社承辦職員之年齡若干，是否為少年？攸關應否適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段予以加重其刑之規定，原判決對此未詳與調查及明白認定，同屬疏誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又前述普通護照申請書背面有關簽名欄受委任人簽名何以與送件人所蓋印章不同，究竟係利用何人送件行使該偽造之私文書，案經發回宜並注意查明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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