最高法院九十六年度台上字第一四０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一四０七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐湘生律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十五年十二月二十二日第二審判決（九十五年度上重訴字第六三號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第九０七五、九九二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十年），固非無見。

惟查：一、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，固得為證據，惟其先前之陳述，須經證明具有較可信之特別情況，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採，否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。本件原判決於理由欄壹、一說明：「證人蕭海峰於警詢及原審（指第一審，下同）之證述，雖有前後陳述不符之情形，本院（指原審，下同）審酌其先後兩次於警詢之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情……無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，證人蕭海峰於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力」（原判決正本第四頁）；揆諸上揭說明，原判決此部分之論述有違證據法則，自有可議。二、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；其是否具有「顯有不可信性」之例外情形，法院應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷之，被告對此並不負舉證證明之義務。原判決於理由欄壹、二說明：「證人蕭海峰於檢察官偵訊及原審之證述，雖亦有前後陳述不符之情形……證人蕭海峰於原審亦未提出任何可供證明其於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之『顯有不可信之情況』……足認證人蕭海峰於檢察官偵訊中所言並無『顯有不可信之情況』存在，其於偵訊所為之證詞，自得為證據，而有證據能力」（原判決正本第五頁），此部分令證人蕭海峰負舉證責任之說明，亦有違證據法則。三、按刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。原判決於理由欄貳、三、說明：「被告雖有上開連續販賣第一級毒品之犯行，然販賣時間非長、販賣次數（三次）及數量非鉅，所得非多（五千元，指新台幣，下同），只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條……減輕之……審酌被告平日素行不良、犯罪之動機、目的均僅為圖得一己之私利，販賣毒品對人身體之戕害，社會治安、經濟所生危害之程度甚巨，雖被告犯罪後對販賣第一、二級毒品猶設詞為辯全無悔意，然考其販賣第一、二級毒品期間不長、次數不多等一切情狀，量處如主文所示之刑」（原判決正本第十三頁）；但原判決事實係認定上訴人販賣毒品海洛因及甲基安非他命予邱坤新共四次，販賣甲基安非他命予蕭海峰一次，販賣甲基安非他命二次予鄧博豪，合計得款如其附表三所示，共一萬二千元（原判決正本第二頁、第十四頁、第十六頁），原判決上開理由竟認上訴人係販賣毒品三次，所得五千元，且原判決既認上訴人販賣毒品所生危害甚鉅，上訴人又全無悔意，又謂其情節尚堪憫恕，其上開理由之論述及事實認定與其他理由說明不一，自有判決理由矛盾之違誤。四、原判決於理由貳、三說明：「扣案如附表二編號二所示之物（指扣案之上訴人所有之0000000000行動電話機具一支），係被告所有供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於原審自承在卷，亦應依毒品危害防制條第十九條第一項前段宣告沒收之」（原判決正本第十三頁）；但依卷內資料，上訴人始終否認有販賣毒品犯行，且於第一審僅坦承上開行動電話係其所有（第一審卷㈡第九十五頁），似未自承以該行動電話供聯絡販賣第二級毒品，原判決上開理由論述，與卷內資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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