最高法院九十六年度台上字第一四六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一四六二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第四Ｏ一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四Ｏ四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決認定：上訴人甲○○前因施用毒品案件，於民國八十八年間經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，獲不起訴處分確定。復於九十一年間因施用第一級、第二級毒品案件，經入戒治處所施以強制戒治，於九十二年十二月二十九日戒治期滿。又因施用第一級、第二級毒品犯行，經法院判處應執行有期徒刑一年四月確定，於九十四年五月九日執行完畢。詎上訴人於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十一月二十三日下午某時起，至九十五年六月二十九、三十日某時止，在其位於台北縣板橋市○○路忠義巷二十一弄六之二號三樓住處，以將海洛因加水稀釋後再以針筒注射入體內之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因，平均約每二日施用一次。復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年十一月二十三日某時起，至九十五年六月三十日某時止，在其上址住處，以將安非他命置於吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，連續多次施用第二級毒品安非他命，平均約每日施用一次。嗣先後經警二次查獲，計扣得海洛因殘渣袋六只、分裝勺一支、注射針筒六支、吸食器一組等情。係以上揭事實，業據上訴人於第一審及原審審理時坦白承認，核與證人即上訴人之弟郭國狀於警詢證述之情節相符。且上訴人先後二次為警查獲所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣象層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有該檢驗機構出具之濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽。而扣案之海洛因殘渣袋內及分裝勺上，所附著之殘渣，經台北市政府警察局中山分局依聯勤二○四廠製造之煙毒檢驗包Ａ包試劑初步檢驗結果，確呈嗎啡、海洛因反應，亦有該分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單二紙在卷可按。

此外，復有注射針筒六支、海洛因殘渣袋六只、安非他命吸食器一組及分裝勺一支扣案可資佐證，足認其自白與事實相符，自堪採信。因認上訴人犯行事證明確，乃維持第一審所為論處上訴人施用第一級及第二級毒品二罪罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人於原審雖辯稱：伊每次都是將第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命混合，用注射針筒同時施用第一級毒品及第二級毒品等語。然據其於第一審已自承：海洛因是用針筒加水稀釋注射施打，安非他命是用吸食器加火燒烤吸食煙霧施用等語。足徵上訴人係以將海洛因加水稀釋後以針筒注射施打之方式，施用第一級毒品海洛因，另以將安非他命放入吸食器內以火燻烤吸取其生成煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命，其施用第一、二級毒品之方式顯然不同，並非同時以相同方式施用第一、二級毒品，上訴人所辯，殊難採信。又以移送併辦意旨所指，上訴人另於九十五年八月九日二十時三十四分許，為警採尿前二十六小時內某時，尚有施用第一級毒品海洛因一次犯行，與本件上開犯行有集合犯之關係，爰請一併審理云云。經衡前揭併辦意旨所指犯行，與本件論罪之最後行為時間（九十五年六月三十日）相距已逾月餘。

且據上訴人於警詢供陳：係因身體酸痛而注射海洛因，沒有吸食其他毒品之習慣等語，尚難認上訴人此部分併辦之行為，與上開論罪部分之行為，同屬符合一個反覆、延續性之集合犯行為；且修正前刑法第五十六條有關連續犯之規定，已經刪除，並於九十五年七月一日施行，此移送併辦部分自無從併為審理，應退由檢察官另行處理。已於判決理由內詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人於原審已供陳，其係將第一、二級毒品皆混合於水，以施打方式施用等情，是其以一施用行為同時施用海洛因及甲基安非他命，應成立想像競合犯，原審就此部分未予調查，尚有未合。㈡、上訴人另於九十五年八月九日之施用毒品行為，距本件最後行為時間雖已逾月餘，然仍符合學理上所謂集合犯之概念，原判決未一併審理，亦有未當等詞。係單純為事實上之爭執，或對原判決已說明論斷之事項，專憑己見，任意爭論，並非依據卷證資料具體指摘原判決就施用第一級毒品罪部分認事、採證有何違背法令，不足據以辨認原判決關於施用第一級毒品罪部分，已具備違背法律上程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查上訴人不服原判決提起第三審上訴，其中上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪部分，其法定本刑為三年以下有期徒刑之案件，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對於原判決依法不得上訴之施用第二級毒品罪部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ