最高法院九十六年度台上字第一六七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一六七五號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第九九二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第一二○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依行為時牽連犯之例，從一重論處上訴人乙○○以共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務規定之罪刑、論處上訴人甲○○以幫助違反非期貨商不得經營期貨交易業務規定之罪刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，係依憑乙○○、甲○○之供述，證人即已判決確定之共同被告康麗娟、王黎香、鐘幼弟、邱沐涵等人之證供，卷附第一銀行北港分行第00000000000帳戶（乙○○）往來明細、第00000000000帳戶（鐘幼弟，由乙○○借用之人頭戶）往來明細，第00000000000帳戶（康麗娟）、第00000000000帳戶（邱沐涵，以上二帳戶提供盤口結算匯款用）、台南區中小企業銀行北港分行第0000000000000帳戶（張耿育人頭戶）、「周淑惠」土地銀行存摺（人頭戶）、匯款單多件，以及原判決附表所載交易工具、帳冊等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據及得心證之理由；並說明：（一）期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第五十六條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第一百十二條第二款、第三款所定之擅自「經營期貨結算機構」、「經營期貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。地下期貨與合法之台指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比。勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代。乙○○辯稱：本案僅構成賭博罪，不成立違反期貨交易法犯罪云云，即無可採。（二）期貨交易法第一百十二條所定罰金刑為「得併科新台幣（下同）三百萬元以下。」刑法第五十八條規定：「科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重。」依乙○○非法經營期貨交易業務約一年三月，其帳戶往來資料顯示，每月獲利約百萬元，遭司法警察搜索當日，盤口尚有七百六十七萬七千零二元盈餘，獲利豐厚，旋於翌日至銀行將帳戶內七百六十七萬七千元提領一空，僅剩二元。除審酌地下期貨妨害合法期貨市場之發展，危害金融秩序等一切情形，並斟酌上開乙○○犯罪所得之情形，就罰金刑部分，依上開規定，將期貨交易法第一百十二條所定罰金三百萬元上限提高之，諭知對乙○○科處罰金七百六十七萬七千元。（三）依表列各帳戶往來資料及匯款單等證據，顯示乙○○確實掌控資金調度流向，設立多個帳戶，經常轉換利用不同帳戶匯款；而甲○○則經常提供資金供乙○○周轉、代為匯款給顧客。甲○○對於盤口閒置資金分配，有相當決定權利，無論將盈餘支付顧客，或為調度使用，幾乎皆由甲○○出面處理。而上訴人等係多年好友，甲○○之妻鐘幼弟亦受僱於乙○○協助經營地下期貨，甲○○對於提供資金與乙○○，係為協助經營地下期貨之用，自是知之甚稔，其協助地下期貨經營，幫助犯罪之事證明確。甲○○所辯伊與乙○○互相借貸，偶而幫忙匯款，不知道匯款目的云云，亦非可取等理由綦詳。綜上論述，核與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）乙○○並未實際對期貨交易市場下單並經營期貨業務，僅與賭客以簽注多或空之方式賭博，有別於期貨交易法第一百十二條之「經營者」，應僅該當刑法第二百六十八條之賭博罪。（二）原判決事實認定乙○○經營地下期貨每月獲利百萬元，且事發之後將盤口「剩餘資金」七百六十七萬七千元提領一空，即認上訴人獲利豐厚並予以併科罰金，與事實不符矛盾，且未敘明理由，顯有不當。（三）甲○○匯款九百萬元至吳永崑帳戶、匯款三百萬元至吳清池帳戶，及乙○○多次匯款入其帳戶，均係私人之資金週轉、借貸；又匯款一百零七萬九千二百元至黃郁惠、蘇國慶及蔡武雄之帳戶，均僅係受乙○○之託而幫忙匯款，並不知匯款實際目的；另由康麗娟、周淑惠帳戶提款九百萬元及三百萬元，及張婕柔匯入三百萬元，乃為作為期貨保證金而匯入吳永崑帳戶。不得以上開匯款紀錄認定甲○○涉有違反期貨交易法之犯行，原判決未有證據證明甲○○有幫助行為，即遽以論罪，有認定事實不憑證據之違法等語。經核上訴意旨所指各情，俱屬對原審採證認事之合法行使，以及原判決已說明論駁之事項，徒憑己意，再為事實上之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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