最高法院九十六年度台上字第一七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第一七九號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因妨害投票等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月二十六日第二審更審判決（九十三年度重選上更㈣字第一八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第五０四三、五０四四、五一０一、五三三一、五四

八八、五四八九、六三０二、六三六一、六五五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○賄選、洩露國防以外之秘密及上訴人乙○○有投票權之人收受賄賂、洩露國防以外之秘密等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分所為科刑之判決，適用行為時及裁判時之法律，改判仍依牽連犯，從一重論處甲○○共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，依數罪併罰論處乙○○有投票權之人收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使二罪刑，並定乙○○應執行之刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。甲○○上訴意旨略以：

（一）、原判決以證人張廖貴專與甲○○搭檔競選，推論彼等有出資賄選之共同犯意聯絡，然就其二人如何謀議？如何分擔犯罪行為？乙○○應允張廖貴專何事？係許以不行使投票權或許以一定之行使？何以張廖貴專迄已十餘年，始終未經檢察官訴追？原判決事實欄內均未具體認定，不但理由之論述失據，且有查證未盡之違失。（二）、陳武雄、陳演廷於法務部調查局中部機動組（下稱中機組）雖均供稱甲○○、張廖貴專派員至陳武雄住處退還新台幣（下同）七百五十萬元款項，內並附有經乙○○署名之字條等語，然退款當時彼等二人均不在場，上開供述均屬傳聞，且在場之證人陳林阿菊並未證稱該退款之人係奉甲○○、張廖貴專之指示所為，復以陳武雄與甲○○競選議長，勢同水火，其供述尤難採為甲○○犯罪之證據，該退款係由甲○○出資代償之證據何在？原審未予調查，遽行判決，應無可維持。（三）、陳林阿菊於原審證稱退款之人並未言及係依何人之指示所為，另證人廖獻堂則供證其未親見至陳家退款之人，僅聞及陳林阿菊驚叫且見其發抖、色變，並告知有人送物品至其住處，但未表明所送何物，乃原判決竟據以推論苟陳武雄未向乙○○賄選，當不致有人如此鉅額出資代為還款；又證人未親自到庭，提出書面以代陳述者，有違直接、言詞審理主義，原判決竟將上開乙○○署名之字條，採為認定犯罪事實之證據，均有違證據法則。（四）、原判決引用證人黃五洲、賴龍進之證詞，認定甲○○、張廖貴專委由乙○○轉交二百萬元予黃五洲，黃五洲與賴龍進商議後，併與陳武雄所交付款項中之八百萬元，計一千萬元資金，存入陳錦標帳戶內，然黃五洲於中機組所陳該一千萬元資金來源，除上開二百萬元及陳武雄給付款項中之七百五十萬元外，並包括賴誠吉給付之五十萬元，賴龍進則稱該一千萬元包括二百萬元中之一百五十萬元及陳武雄交付之八百五十萬元，其二人所證及原判決之認定均不相符；另關於陳武雄父子交款經過，黃五洲於中機組稱係陳武雄先委其轉交七百五十萬元予乙○○，另再交付一百萬元供其喝茶，嗣於原審改稱係由陳演廷交付其一外覆以報紙之包裹，迄翌日其始知內有八百五十萬元等語，所言亦前後矛盾。究竟實情如何？又黃五洲、賴龍進供稱乙○○於園邸旅館交付黃五洲二百萬元，係出於甲○○、張廖貴專之委託等語，僅係得自乙○○之傳聞，不得作為甲○○行賄之證據，乃原審均未查明，自有查證未盡之違法。（五）、甲○○聲請傳訊證人李茂盛、賴廖素鳳、廖佩春、林弘昇，並調取甲○○於台中市第七信用合作社儲蓄部設立之甲存帳戶等，原審均未予調查，復未敘明各該證據之證明力如何，非但查證未盡且判決理由不備。（六）、劉春財、黃俊賢、黃茂炎均稱民國八十三年二月十六日乙○○係經由彼等退款予陳武雄，核均與乙○○所述相符，且乙○○並稱甲○○未向其拜票，其因係國民黨員，始投票支持甲○○，上開供述皆與黃五洲於中機組所述不符，且有利於甲○○，而黃五洲於法院審理時亦陳明其前於中機組所為證言，並不實在，乃原判決均未採納，復未說明不採之理由，自屬理由不備。（七）、乙○○與張廖貴專等多位議員至新加坡等地旅遊，甲○○並未參與，應與甲○○無涉，又甲○○、張廖貴專苟共同賄選，且該次旅遊若係張廖貴專帶隊，則正、副議長選舉，第一、二次投票時，於選票上摺痕註記之選舉人及其二人所得票數應無不同之理。況該等議員旅遊之費用由何人支付？上開選票上之摺痕目的、真意為何？原審均未調查，同有查證未盡及理由不備之違法云云。乙○○上訴意旨略謂：（一）、原判決認定張廖貴專與甲○○因搭檔競選，而共同出資賄選，然彼等各出資若干？張廖貴專所圖為何？乙○○應允張廖貴專何事？原判決俱未說明，其認定乙○○罪責，純屬臆測，難昭折服。（二）、原判決認乙○○退還陳武雄之賄款七百五十萬元，係由甲○○、張廖貴專出資代償，無非以證人陳武雄及其妻陳林阿菊、子陳演廷於中機組之供述為據。然陳武雄與甲○○競選議長，立於敵對關係，其證言已難輕信；且乙○○派人至陳宅退款時，陳武雄、陳演廷並未在場，彼等所證前來退款之人表示係受甲○○、張廖貴專指派，代乙○○退款云者，均屬傳聞，應不足採；而實際在場之陳林阿菊並未指證該退還之款項係甲○○、張廖貴專代償，原判決此部分認定，顯乏證據而無足採。（三）、證人賴炳連證述議長選舉後，為乙○○還款予陳武雄之經過，或稱係黃五洲等人至其住處要求其陪同前往，或稱係自乙○○住處出發，前後已不一致，且賴炳連為陳武雄貸款六千萬元之保證人，而乙○○被甲○○接走之訊息，亦係賴炳連告知陳武雄，足見賴炳連係為陳武雄助選，其證言自難免偏頗。（四）、原判決援引黃五洲於中機組之供述，認定陳武雄父子於乙○○退還賄款七百五十萬元後，復委由黃五洲再度轉交該賄款予乙○○，並另加一百萬元攏絡黃五洲，時乙○○已住進園邸商務旅館（下稱園邸旅館），乃由黃五洲保管該款等情，然黃武洲之上開供述，就陳武雄交付之款項數額，或謂七百五十萬元，或謂八百五十萬元，先後所述不符，且並無證據證明黃五洲已將此事轉告乙○○，原審未予詳查，遽為不利乙○○之認定，亦屬違法。（五）、黃五洲、賴龍進於偵查中之供述，係由於檢察官藉羈押為手段，不當取供所致，彼等證詞，應不足採。（六）、縣市議員須於前任任期屆滿之日，依規定宣誓就職後，始取得議員身分，而有互選議長之權利。原判決認選舉收賄罪之著手時點，可提前至尚未當選之時，俟日後當選議員，實際上成為有投票權之人時，犯罪即可成立，顯有適用法則不當之違法。（七）、本件選票上之摺痕，均甚輕微，非近觀無從察覺，參諸投票當天之開票程序，該等選票內容並未洩露予在場之人員，亦未對外公開，應不構成洩密罪，原判決遽為科刑判決，顯有重大違誤云云。惟查：

（一）、原判決主要係依憑證人賴誠吉於偵查中供稱乙○○於八十三年二月十五日下午二時四十分後確至其住處，旋於當日下午四時許，為張廖貴專接走；證人賴炳連亦稱八十三年二月十五日下午三時餘許，賴誠吉邀約其至住處，俟抵達時，乙○○、張廖貴專已在場，當時共有六位北屯區市議員，賴誠吉要求其說服乙○○支持甲○○、張廖貴專競選正、副議長；另乙○○胞弟賴龍進則供陳乙○○住入園邸旅館後，曾以電話囑其翌日遞送衣物至園邸旅館，供乙○○出國之用，其依囑與黃五洲將衣物送至該旅館與乙○○等語，而園邸旅館係甲○○所經營，業據甲○○自承明確，另乙○○就與張廖貴專等議員多人，於同年月十七日相偕出國旅遊，並均自園邸旅館出發搭機，同年月二十七日返台後仍繼住該旅館至議員宣誓並選舉正、副議長之日，亦不爭執等情，乃認乙○○於八十三年二月十五日下午，應邀至賴誠吉住處後，繼由張廖貴專邀往甲○○經營之園邸旅館，至同年月十七日晚上，並與張廖貴專及其他市議員多人同自園邸旅館出發，搭乘飛機出國旅遊，同月二十七日返台後，仍均住進園邸旅館，迄同年三月一日集體至台中市議會報到，宣誓就職，隨即選舉正、副議長，均已詳載於事實及理由內。則乙○○與其他多位同屆當選之議員，於行將宣誓就職，選舉正、副議長之際，集體先由張廖貴專帶往甲○○經營之旅館，越二日即相偕出國，迄逼近上開選舉之日始返國，且仍均住入同一旅館，於宣誓、選舉當日並相偕報到，而上開同時搭機、出國之行程，勢須事先預為規劃及辦理相關手續，另與甲○○搭檔競選正、副議長之張廖貴專，竟得於賴誠吉邀約包括乙○○在內之多位該屆當選議員至其住處時，將彼等同時接往甲○○所經營之上開旅館，亦必事前即獲悉有該機可趁，且與甲○○商議妥當，綜觀上情，足徵乙○○等多位議員，於正、副議長選前上開集體進退之行止，確係出於甲○○與張廖貴專為鞏固選票，使乙○○等議員支持甲○○一方而共同謀議後所為之安排，原判決據以推論彼等二人就本件賄選有共同犯意聯絡，要與經驗法則及論理法則無違，亦無理由論述失據之可議。至彼等為賄選各出資若干，選舉時未能如預期獲得選票，致二人得票數不一等各節，要不影響彼等共同賄選之認定，上訴意旨執以指摘原判決查證未盡及判決理由失據，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、陳武雄曾以七百五十萬元向乙○○賄選，嗣於八十三年二月十六日下午被退還之情，為乙○○所是認，該還款之事實，並經證人陳林阿菊證述無訛，且有附於退款內之乙○○署名字條一紙為憑，而乙○○於同年月十五日下午，即住入園邸旅館，其出國穿用之衣物，係賴龍進事後始為其補送至該旅館，原判決已詳述如前，且就乙○○所辯同年月十五日下午，其在中山醫院陪伴、照顧配偶賴廖素鳳，未住入園邸旅館，當天中午其不在家時，陳武雄送至其住處，內置上開賄款，由其妻代收之提袋，嗣經其開啟，始知現款後，旋於翌日即同年月十六日上午與友人商議，由林國興代書字條，與劉春財等代為退還陳武雄云者，並聲請傳訊賴廖素鳳、李茂盛、林弘昇等證人，亦以賴廖素鳳所證乙○○於同年月十五日下午陪同其住院一節，核與上開事證不符，且其稱陳武雄未說明緣由即將用以賄選之七百五十萬元鉅款，任意留置賴宅，亦違常理，均不足採；另李茂盛固係中山醫院醫師，衡情亦不可能於賴廖素鳳住院期間始終與賴廖素鳳共處，自無法詳知乙○○於同年月十五日在該院時間之久暫，又劉春財、林弘昇於園邸旅館適遇黃五洲，要求黃五洲代為退還上開七百五十萬元被拒時，曾表示該退款之事，可由甲○○處理等情，已據黃五洲陳明，以黃五洲為乙○○助選及所具影響力與彼等親誼，黃五洲勢無故為不利乙○○之不實證言之可能，故上開證人均無傳訊之必要等情，亦逐一詳加指駁說明。則乙○○於住宿園邸旅館期間，既連衣物均由家人補送，何來七百五十萬元鉅款退還陳武雄，原判決因認該款項係甲○○、張廖貴專為向乙○○賄選而代為返還，亦無何違情之處。至上開還款經過，既有陳林阿菊之證言可稽，陳武雄、陳演廷關於此部分之證言，縱捨棄不採，亦不致動搖上開事實之認定，即於判決結果不生影響。另原判決援引乙○○署名之字條為據，係資以鑑別該七百五十萬元確係退還陳武雄向乙○○賄選之款項，並未引用該字條所載內容，亦無違反傳聞法則可言，核均與得據以上訴第三審之理由不相適合。（三）、陳武雄第二次送款向乙○○賄選，未交予乙○○本人，係由黃五洲代收，固據黃五洲陳明，然乙○○於原審第一次更審之辯護意旨已自承黃五洲代收該款後，曾聯絡並告知乙○○，乙○○囑黃五洲暫代為保管，俟其返國後再設法說服陳武雄收回，是乙○○就陳武雄第二次送款之事，於正、副議長選舉前即已知情，乃竟囑黃五洲代為保管而未即退還，迨其返國後，仍續由黃五洲保管該款，亦未還款或為其他適切之處理，自無從執其未親自收取該款為由，主張解免其收受賄款之罪責。至投票後，陳武雄落選，乙○○始加碼為一千萬元，多方託人代還予陳武雄，則已屬犯罪成立後之彌縫行為，亦無解於其罪責。原判決據以認定乙○○併有收受陳武雄第二次賄款之犯行，並無不合。上訴意旨猶以此部分事證尚屬不足，重為爭辯，漫指原判決此部分事實認定違法，殊無足取。（四）、乙○○辯稱八十三年二月十六日還款予陳武雄，係經與劉春財、林國興商議後，由彼等二人會同黃俊賢、黃茂炎及另一不詳姓名者「阿安」代為至陳武雄住處退款，非由甲○○派人代為還款等語，劉春財、林國興、黃俊賢、黃茂炎雖均附和乙○○之說詞，證述當天彼等確與「阿安」共同代乙○○退款與陳武雄。然劉春財、林國興就當天與乙○○商議還款之經過，二人所述彼等先後到場之情形，並不相符，且劉春財等四人，就與彼等同往還款之「阿安」，究係何人，始終未能供明，所為代乙○○還款之言，顯係事後臨訟勾串之詞，均無足採，原判決已於理由內論述甚詳；另甲○○聲請傳訊廖佩春及調取甲○○於台中市第七信用合作社儲蓄部設立之甲存帳戶一節，原判決亦詳為說明正、副議長選舉時，甲○○是否及如何尋求廖佩春之支持，廖佩春是否支持甲○○，與甲○○有無向乙○○賄選之認定，並無必然之關聯，另聲請調取之甲○○甲存帳戶資料，亦早經檢察官扣案，無再予調查之必要等情。核均無上訴意旨所指查證未盡或判決理由不備之可議，上訴意旨猶執以指摘原判決不當，係未依卷證而為指摘。（五）、刑事訴訟程序中，羈押被告係為保全訴訟進行及刑之執行，所為之必要強制處分，被羈押之被告如認其所受羈押之強制處分不合法或不當，自得提起抗告以資救濟，乙○○上訴意旨，徒憑其個人主觀之見解，以黃五洲、賴龍進二人在偵查中曾受羈押為由，主張彼等二人於偵查中之供述係出於檢察官藉羈押為手段不當取供所致，要非適法之第三審上訴理由。（六）、原判決分別認定上訴人二人本件賄選及受賄犯行，已於理由內，詳為說明台中市市議會議長之選舉，係依據原台灣省各縣市議會組織規程辦理，亦屬法定選舉，為貫徹端正選風之立法意旨，法定選舉中，提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選取得投票權時，再投票選舉行賄者（或特定之人），以達成雙方約定之條件，而完成其犯罪行為者，並不以其賄選在先，當選在後，而影響其犯罪之成立。又刑法笫一百三十二條之公務員洩漏國防以外秘密罪，為危險犯，凡將秘密置於對方可得而知或可得而持有之狀態下，洩漏行為即已完成，雖未到達他人之手，亦屬既遂。乃上訴意旨仍以上訴人二人於宣誓就職前，尚不具市議員身分，未取得互選議長之權利，且本件選票之摺痕甚輕微，開票過程中並未洩露與在場之人或對外公開，指摘原審為上訴人二人有罪之認定，有判決適用法則不當之違誤，顯難認為合法之上訴理由。（七）、原判決雖敘及黃五洲與賴龍進送衣物至園邸旅館時，乙○○交付二百萬元予黃五洲，並告知係甲○○委其轉交，供黃五洲喝茶之用等情，然並未認定此部分亦為甲○○向乙○○賄選犯行之一部分；又黃五洲代收陳武雄第二次向乙○○賄選之七百五十萬元同時，並額外收受一百萬元之喝茶費用，因未能即時交付乙○○，乃代為保管等情，既然屬實，則黃五洲併同該等現款存入陳錦標帳戶內之一千萬元，究另包含其他何種款項，要與本案上訴人二人犯行之認定無涉，從而原判決關於此等部分之記載及論述，均不影響於上訴人二人之罪責，自無從據為適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，純係就屬原審採證認事職權之適法行使或原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦俱未具備合法之第三審上訴形式要件。依上揭說明，本件上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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