最高法院九十六年度台上字第一九六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一九六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝志嘉律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

黃健弘律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年八月三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第六五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一五二四、一六三五、一六四三、一六八七、二一０三、二一七三、二一七四、二二九０、二三二九號、九十一年度偵字第四四、四六、五九、六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十三年三月一日起，至九十年九月一日停職之日止，擔任台東縣長濱鄉鄉長；上訴人乙○○則自八十七年六月一日起，至九十年十二月二十一日止，擔任長濱鄉公所秘書，二人均係依據法令從事於公務之人員，皆明知經辦公用工程，應依台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置訂製變賣財物內部審核程序之規定，新台幣（下同）一百五十萬元以下五十萬元以上之營繕工程，係以在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商，簽請首長核定進行比價辦理，上開審核程序表於八十七年七月一日，修定為五十萬元以上未達三百萬元之營繕工程，應採公開比價之方式辦理；及政府採購法之相關法令規定，採限制性招標之方式辦理；且於辦理工程採購之招標採限制性招標或比價之方式，指定二家以上之廠商參與比價或投標時，須以該等投標廠商中合於招標文件規定，且標價在底價以內之最低標者為得標廠商，不得事先指定特定廠商，舞弊營私。上訴人等二人竟藉職務上辦理工程發包之便，將鄉內如原判決附表一、二之工程分類規劃，並將所有可能參與承包且願意配合的廠商資料彙整，由上訴人乙○○負責把工程分配給特定的廠商承包，並決定陪標的廠商，在投標時，由廠商依照原先規劃的方式，分別提出文件資料參與投標，再由原先預定得標的廠商得標，得標的廠商，在投標前、或在工程完工驗收後，分別交付約工程款一成的回扣款給上訴人等二人，以上工程名稱、招標方式、決標日期、得標金額、陪標廠商以及得標廠商均詳如原判決附表一、二所示。總計張慶文交付回扣一百九十萬元、陳進吉交付回扣四十七萬元、鄭皇財及陳輝陵交付回扣二百零一萬九千元、曾玉萬交付一百三十萬元、鄒榮增交付六十萬五千八百五十元、劉錦忠交付十萬元、陳錦豐以及潘宏俊交付四十二萬五千元、許省德交付十萬元、張慶文另再交付四萬元給上訴人乙○○等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論上訴人甲○○、乙○○以共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪，甲○○處有期徒刑拾年陸月，併科罰金新台幣參佰萬元，褫奪公權陸年；乙○○處有期徒刑拾年貳月，併科罰金新台幣陸拾萬元，褫奪公權參年；並均諭知罰金部分如易服勞役之折算標準，及宣告所得財物新台幣六百九十五萬九千八百五十元應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產扺償之。固非無見。

惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳予記載，然後於理由逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決論上訴人等二人以共同正犯，而於判決理由說明：「上訴人等二人一人為鄉長，一人為秘書，鄉長握有決標的最後權限，秘書也握有投標所有文書作業的大權，再以上訴人等二人就附表一、二之工程收取回扣的方式，是由上訴人等二人決定得標以及陪標廠商，並不是由得標廠商自行收集陪標廠商的資料，如此複雜的作業程序，斷非鄉長一人所能獨力完成，也不是秘書一人權力所做出決定，顯見兩人之間有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯」云云（原判決第十一頁最後一行至第十二頁第六行）。然就上訴人二人有如何之共同犯意聯絡等情，並未於事實中明白認定、詳細記載；且原判決事實認定：「上訴人等二人藉著職務上辦理工程發包之便，將鄉內如原判決附表一、二的工程分類規劃，並將所有可能參與承包且願意配合的廠商資料彙整，由上訴人乙○○負責把工程分配給特定的廠商承包，並決定陪標的廠商」等情，然於判決理由內，除上開說明外，關於上訴人甲○○部分，係於理由貳之二至六說明其指定如原判決附表一部分之工程予承作廠商，所憑之證據及認定之理由（原判決第五至八頁）；關於上訴人王偉哲部分，係於判決理由貳之七至九中說明其指定如原判決附表二部分之工程予承作廠商之證據及理由（原判決第八至十頁）。係就認定上訴人等二人上開各自部分之犯罪所憑之事證分別說明論述。依其所載理由似認上訴人等二人係分別指定如原判決附表一、二之廠商，各自收取回扣，並未說明其彼此間有何犯意聯絡及行為之分擔，則原判決論上訴人等二人以共同正犯，即嫌失據，有判決不備理由及理由矛盾之違背法令。（二）刑法第一百三十一條及貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，均係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合刑法或貪污治罪條例各條特別規定者，始依本罪論處，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。原判決認定上訴人等二人就其中部分工程之所以以上開方法圖利廠商張慶文等人，旨在向渠等索取工程回扣款，並已取得回扣，因而認其係犯連續收取回扣罪與連續指定工程之圖利罪，兩部分有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重之連續經辦公用工程收取回扣罪處斷（原判決第十一頁第十三至十八行），揆之前開說明，其適用法則即難謂適當。（三）原判決於理由說明：上訴人甲○○在九十年九月十三日，偵查中供述曾玉萬給付其回扣之犯罪事實，而曾玉萬於九十年九月十六日尚不承認送回扣給甲○○，到九十年九月二十日方承認；甲○○又於九十年九月二十五日，偵查中供述鄒榮增給付其回扣之犯罪事實，鄒榮增於九十年十月五日應訊時，先則不承認送回扣給甲○○，後來調查員表示甲○○在九十年九月二十五日時已供述鄒榮增給付回扣，鄒榮增方承認；張慶文也在九十年九月十八日接受檢察官訊問時，坦承行賄；陳輝陵在九十年九月十九日接受檢察官訊問時坦承行賄；陳進吉九十年十月五日接受檢察官訊問時坦承行賄，甲○○之供述使檢察官得以追訴曾玉萬及鄒榮增，檢察官於起訴書中方稱「被告甲○○之自白，使本署得以追訴本案之其他共犯，請依證人保護法第十四條第一項之規定，減輕其刑」。

惟均無證據證明甲○○為以上供述之前曾經得到檢察官之同意，則甲○○雖然在偵查中自白部分犯行，仍無證人保護法第十四條之適用云云（原判決第十二頁倒數第九行至十三頁第八行、第十三至十五行）。然查本件檢察官既於起訴書中載稱：「被告甲○○之自白，使本署得以追訴本案之其他共犯，請依證人保護法第十四條第一項之規定，減輕其刑」，且原判決並載有上開因上訴人甲○○之自白，而得以追訴其他共犯之事實，則檢察官是否已事先同意其得依證人保護法之規定減輕或免除其刑，始於起訴書中為如此之聲請？即待釐清，對此有利於上訴人甲○○之事證，原審並未命公訴人就此為必要之說明，遽行判決，亦嫌速斷。（四）本件檢察官起訴之犯罪事實，就如原判決附表一、二部分，除認上訴人等二人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程有收取回扣或其他舞弊情事、第六條第一項第四款對於主管或監督之事務直接圖私人不法之利益罪嫌外，復以其二人「並由乙○○基於概括之犯意，連續多次於其職務上所應製作之台東縣長濱鄉公所工程開標紀錄表上為不實之開標比價紀錄，完成形式上之比價及開標程序，使前揭許招文、張慶文等廠商得順利以預算底價或接近預算底價之金額承包施作長濱鄉公所發包之公共工程，致工程無法依正常投標程序開標而發生不正確之結果，足以生損害於其他具有投標資格之廠商及長濱鄉公所對工程發包作業之正確性」，而認牽連犯有刑法第二百十六條、二百十三條之行使公務員登載不實之公文書罪嫌，有起訴書所載可稽（見起訴書第八頁第三至六行、第二十五頁倒數第三至六行）。原判決雖於理由說明上訴人等二人依照程序記載文書，並不生登載不實罪云云（原判決第十一頁第五至八行），然並未說明此部分應否為無罪之諭知及其理由，有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另為無罪諭知部分，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

H