最高法院九十六年度台上字第一九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第一九九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱聰安律師

　　　　　　張秉正律師

　　　　　　陳信伍律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十一月十四日第二審判決（九十五年度選上訴字第二五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度選偵字第五四、五五、五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴、原判決認定上訴人於民國九十四年十一月三十日前一週內及於十一月二十七日十五時許，在台東縣卑南鄉太平村甲○○後援會鐵皮屋內，交付新台幣（下同）一萬元予同具行賄有投票權人犯意聯絡之陳莊月（業經原審另為判決有罪確定），並囑其伺機向有投票權之人買票，而陳莊月則於同日下午某時許，前往具有投票權之友人張玉蘭所開設，位於台東縣卑南鄉太平村之雜貨店內，交付前揭上訴人所交付一萬元中之三千元予張玉蘭，約其投票支持上訴人。張玉蘭於收受前開款項後，因心覺不妥，旋又於半小時後，將該金錢退還給陳莊月。上訴人復於九十四年十一月二十七日十五時許，在台東縣卑南鄉利嘉村媽祖廟前之利民路上，交付二萬元予同具行賄有投票權人犯意聯絡之劉碧霞，並囑其伺機向有投票權之人買票，而劉碧霞則於翌日上午七時許，前往具有投票權之友人潘阿金位於台東縣卑南鄉利嘉村住處內，交付上訴人所交付二萬元中之五千元予潘阿金，約其全家均投票支持上訴人等情；惟查陳莊月、劉碧霞均係上訴人競選總部之工作人員，上訴人所交付上開款項係屬工資，有會計報告書可憑，上訴人並非基於行賄之意思，至於縱認渠二人有將該款項用以行賄，亦屬渠二人個人之行為，亦據渠等供述明確，再者本案歷經監聽、搜索，均未查獲賄選之證據，原判決對上開有利之證據，未予詳查，遽為不利上訴人之認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。⑵、原判決事實欄之記載，對潘阿金全家具有選舉人資格之人數究為五、六、七人，賄選金額每人多少錢，與潘阿金達成何種共識，上訴人是參加區域縣議員選舉抑或原住民縣議員選舉，若屬前者，潘阿金是否有投票權，均未加調查，且就上訴人交付劉碧霞二萬元之時間以及張玉蘭返還三千元之時間，均與理由欄劉碧霞所述收到款項之時間及張玉蘭所述返還之時間，均不相符，原判決亦有不備理由及理由矛盾之違誤。⑶、本案證人劉碧霞、陳莊月、潘阿金、張玉蘭於偵查中係以秘密證人身分加以訊問，但卷內筆錄一望而知渠等各係何許人，並無以代號製作筆錄之必要，且為原審法院所不採，從而上開四人於偵查中之證人筆錄，顯與證人保護法規定不符，應有顯不可信之情形，而無證據能力。再檢察官雖有告知渠等有關刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕作證之權利，然並未詢明證人是否願意作證，且在告知得拒絕作證之前即先命證人具結，顯然有強令證人作證之情況，自屬違背法令。況陳莊月、劉碧霞在偵查中列為被告兼證人，所受會遭羈押之恐懼，自較於法院陳述時為高，且公訴人在偵查中充滿誘導詢問，自以在第一審審理中所述較為公正可採，原判決未審酌上情，遽認偵查中較為可採，令人不服。⑷、上訴人交付陳莊月及劉碧霞之一萬元及二萬元，縱認係賄款，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，故就賄款，應依刑法第一百四十三條第二項之規定向投票受賄罪者依從刑宣告沒收，原判決竟依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定對上訴人諭知沒收，該部分沒收宣告，適用法則自屬不當云云。

惟查本件原判決認定上訴人係第十六屆台東縣議員候選人，竟有如原判決事實欄記載之對有投票權人交付賄賂而約其為一定行使犯行之事實，因而維持第一審論處上訴人共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人之自白、證人張玉蘭、陳莊月、劉碧霞、潘阿金之證詞，為判決之基礎，並敘明：㈠、本案係公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之刑事案件，屬證人保護法第二條第十款所定之刑事案件，則檢察官依同法第十一條第一項：「有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或『文書』時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之」之規定，於以秘密證人身分訊問證人時，令其於結文上簽寫代號，尚無違背法令；又檢察官既已告知證人有關刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之權利，縱未詢明證人是否願意作證，且在告知得拒絕作證之前即先命證人具結，即無違法情事。㈡、劉碧霞未及行賄而剩餘之一萬五千元部分，因屬上訴人與劉碧霞共同預備或用以行求期約或交付之賄賂，爰依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項宣告沒收，至於已交予潘阿金之五千元部分，因已在潘阿金被訴收受賄賂之判決中諭知沒收並已確定，故此部分金額即無從再予沒收；另上訴人交予陳莊月之一萬元賄款部分，因該一萬元仍屬該二人共同預備或用以行求期約或交付之賄賂，仍依上開規定予以沒收等理由綦詳。對上訴人所辯該一萬元、二萬元係發給工資，及劉碧霞、陳莊月嗣後所述該款項係屬工資或係渠等個人行賄，與上訴人無關等語，如何不足採為上訴人有利之證據，逐一加以指駁、說明，核與卷證資料尚無不符。又查投票行賄，只須行賄之人與受賄之人，就所收受之賄賂及投票如何行使間有對價關係，即足成立，不以如何明白計算為要，經查劉碧霞供稱伊有交付五千元予潘阿金，係要買票等語，而潘阿金於偵查中亦供稱：「她要我們全家支持一號甲○○」、「（你們家有幾張票？）原本有六張，加上我媳婦是原住民共有七張」（選他字第九七號卷第四七頁），顯然已供稱伊等家人對該次選舉有投票權，且劉碧霞以該五千元與其全家投票權之行使有一定之對價關係，自已符合投票行賄罪之構成要件；又依證人保護法第九條之規定，執行證人保護之案件，在法律規定下，法院固得依職權停止保護措施，但在之前，檢察官認合於該法之規定而踐行調查程序，該秘密證人之供述仍屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，上訴意旨徒以原審法院認無以代號製作秘密證人筆錄之必要，即認上開四名秘密證人於偵查中之證人筆錄，顯與證人保護法規定不符，應有顯不可信之情形，而無證據能力云云，指摘原判決不當，即無足取。再刑事訴訟法第一百八十一條固然規定證人恐因陳述致自己或與其有一定關係之人受刑事追訴及處罰者，得拒絕證言，但證人拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。從而檢察官既已告知秘密證人等有關刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕作證之權利，然並未詢明證人是否願意作證，且在告知得拒絕作證之前即先命證人具結，尚無妨害該等證人拒絕證言權利之違法。上訴意旨⑶就此部分亦非上訴第三審之適法理由，其餘上訴意旨係對原審採證認事之職權行使，以及原判決已論駁說明事項，徒憑己意，重為事實上之爭辯，或任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Z