最高法院九十六年度台上字第二０九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二０九三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　巷80號（另案在台灣高雄第二監獄執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月二十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第三九四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣之概括犯意，先於民國九十四年二月二日十五時至十六時許，在屏東縣竹田鄉某處，以新台幣（下同）十六萬元之代價，向名為「陳尚仁」之人（真實姓名年籍不詳）販入第一級毒品海洛因一台兩，攙入葡萄糖粉稀釋以增加份量後，除部分供己施用外，以其所有之0000000000號之行動電話，作為對外聯絡販毒之工具，於同日二十時許，在高雄縣路竹鄉○○路「月世界餐廳」前之空地，將上述稀釋過之海洛因以五台錢（半台兩）九萬元之價格，販賣給透過楊武義聯繫交易事宜之卓月珍（先付八萬元，尚欠一萬元）。嗣卓月珍於同年月四日八時三十分許，與楊武義為警查獲，供出其海洛因之來源係向上訴人所購進，而配合警方，在警方授意下，於同（四）日十三時零分三十七秒許，由楊武義以卓月珍所持用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所使用之上開行動電話，聯絡原即具有販賣海洛因以營利犯意之上訴人，佯稱欲向上訴人購買一台兩海洛因，經上訴人應允，並依照其二人間之默契，攜帶海洛因，前往前次交易地點即上揭「月世界餐廳」前之空地，著手欲販賣予楊武義，為警當場查獲，並自上訴人所駕自小客車右前座位下之咖啡色背包，搜索扣得其所有如原判決附表所示之物等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時法，仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處無期徒刑）。固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實認定與理由說明不相符合，即有判決理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。原判決事實認定上訴人係單獨一人犯罪，然其理由記載：「卓月珍於警詢時證稱：『我（第一次）……是……透過楊敏秀向甲○○購買（海洛因）……我跟他們交易』，……第二次……我還沒抵達約定的地點時，楊敏秀與甲○○就被警察抓走了」（見原判決第十四頁倒數第二、十二、十三行，第十五頁第一、五、六行）；「證人楊武義於警詢亦證述：『……我知道我遠親……楊敏秀的男友（即被告）有在販賣海洛因毒品，所以我就把卓月珍的行動電話給她，……卓月珍是叫我幫她聯絡，欲向楊敏秀購買海洛因毒品，……由卓月珍與楊敏秀下車交易……（第二次）也是卓月珍叫我幫她聯絡楊敏秀的』……等語屬實」（見原判決第十五頁第七至二十行），似謂上訴人與楊敏秀共同販賣海洛因，不無認定事實與理由說明不相一致之矛盾。㈡、凡與待證事實有重要關係之證據，雖已經調查，倘並非完全明瞭者，即與未經調查者無異，遽行判決，當有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審勘驗上訴人之警詢錄音帶結果，認上訴人之警詢自白不具任意性，不得作為證據（見原判決第九至十二頁），上訴人對於不利於伊之卓月珍、楊武義警詢供述，亦質疑其任意性，原審固有函調其二人之警詢錄音帶，卻無所獲（見原判決第六頁倒數第一至三行、第七頁全部、第八頁第一至十一行），未傳喚為其二人製作警詢筆錄之警員予以詳查，遽行判決，致上訴人仍予強烈指摘，難昭折服，非無證據調查職責未盡之違失。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情，就相類似之案情，處以相同標準之刑度，尤以宣告重刑之案件，更應詳加說明量刑之理由，方足以昭折服。原判決以上訴人「雖僅有二次販賣毒品之行為（按嚴格以言，僅有一次交易成功，第二次係經警方以誘捕方式查獲），然其自八十七年間起，即有施用毒品前科，……當知海洛因之弊害，仍為上開販賣犯行，所犯情狀上，並無客觀上足以引起一般同情之情形」，認無依刑法第五十九條規定減刑必要（見原判決第二十四頁第七至十一行），乃僅就上訴人主觀方面之情狀，以作觀察，而於客觀社會普遍認知之公平正義與國民對法律之感情方面，未多所考量，當有判決理由未備之嫌。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｋ