最高法院九十六年度台上字第二二三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二二三三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊隆源律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第四七八六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第二六八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審依刑法修正前牽連犯之規定，論處上訴人甲○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）按民國九十五年七月一日修正公布施行之刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，本院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例固足參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第二條第一項從舊從輕原則定其易刑之折算標準。原審維持第一審判處上訴人有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣二十萬元之判決，而上訴人於犯罪時刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件上訴人行為時之易服勞役折算標準，本亦應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三、五項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。比較新舊法，修正後之易服勞役折算標準固較有利於上訴人，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於上訴人，自應依刑法第二條第一項規定，分別適用最有利於行為人之法律。乃原判決竟謂：「（有關易服勞役部分），於折算結果均未逾六個月日數之情形下，比較新舊法規定，自以修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，較有利於被告（即上訴人），惟刑罰不得割裂適用，經綜合上開罪刑之結果為整體比較後，以刑法修正前之相關規定對被告較為有利，而應一體適用之，是此部分易服勞役之折算標準，自應適用修正前刑法第四十二條第二項、第三項規定，諭知易服勞役之折算標準」云云，自有判決適用法則不當之違法。（二）共同正犯，須在犯意聯絡範圍內，就實施之行為，負擔責任，有罪之判決書自應就此等事實，於事實欄明白認定，詳細記載，並於理由欄敘明憑以認定之證據及理由，始足資為適用法律之準據。原判決於事實欄僅記載上訴人與曾國龍（未據上訴）共同基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及製造可供發射子彈具有殺傷力改造手槍所用之土造子彈之犯意聯絡，並未認定上訴人與曾國龍有「製造可供發射子彈具有殺傷力改造手槍」之犯意聯絡，乃於理由欄卻敘明上訴人與曾國龍就製造可發射子彈具有殺傷力槍砲、子彈之未遂行為及持有如原判決附表編號一、二、五、六之具殺傷力改造槍枝及子彈之行為，皆有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，自失所依據，且有事實與理由矛盾之違誤。（三）依槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之規定，未經許可持有槍砲之主要組成零件者，得處六月以上五年以下之有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。是槍砲之主要組成零件似為違禁物，不問是否被告所有，均應宣告沒收。原判決於理由敘明上訴人「共同持有可供製造可發射子彈具有殺傷力改造槍枝所用之如原判決附表編號一七、一八及三六所示之主要組成零件槍管、槍枝滑套、彈匣等物後，進而製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，其持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之主要組成零件低度行為應為製造可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之高度行為所吸收」等語（見原判決第九頁第十四至十九行），亦即認定如原判決附表編號一七、一八及三六所示之槍管、槍枝滑套、彈匣等物為槍砲之主要組成零件，如果無訛，則上開槍砲之主要組成零件似為違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。乃原判決以上開槍砲之主要組成零件為上訴人所有供製造改造槍枝、子彈之犯罪所用或供預備犯罪所用之物，而依同條第一項第二款宣告沒收，亦有判決適用法則不當之違法。（四）原判決於理由三敘明上訴人為販賣槍枝之主導者，並以之為量刑之審酌事項之一（見原判決第十一頁），惟理由四又敘明上訴人不構成販賣槍枝罪（見原判決第十二至十三頁），則原判決既已認定上訴人不構成販賣槍枝罪，卻以上訴人為「販賣槍枝之主導者」為量刑之審酌事項之一，其判決難謂無理由矛盾之違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由四）與發回部分，有審判不可分之關係，應併予發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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