最高法院九十六年度台上字第二三三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二三三八號

上訴人

甲○○

上訴人

號

選任辯護人

陳增機律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第一三四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵續字第九五號《原判決誤載為九十三年度偵字第一四六二九號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案鋸子壹把宣告沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人於警詢時供承：伊於民國九十三年八月二十九日四時許，與已定讞共同被告許景隆、黃偉智（均經另案判處罪刑確定）、呂學巍（經第一審法院判處有期徒刑柒年壹月確定）共謀強盜，合乘車號八六○三─ＦＲ之車輛，至桃園市○○路○段一五九號「萊爾富便利超商」後，許景隆持折疊式鋸子下車，進入該超商強盜財物，黃偉智負責駕駛接應，伊則坐在駕駛座旁把風，呂學巍坐在車內後座，得手後，黃偉智駕車載伊等逃逸；嗣於偵查中供稱：搶得之新台幣（下同）四千多元，伊拿去購買毒品各等情不諱；參酌證人即共同被告許景隆於偵查中結證：當時是黃偉智開車，伊拿鋸子進入便利商店行搶，是伊、黃偉智、上訴人和另一人共同做的，伊下車行搶，其餘之人都在車上等候；證人黃偉智於警詢時供認：當日在上開超商內強盜財物，是由許景隆下車持折疊式鋸子所為，伊在門口開車接應，當時車內還有上訴人、呂學巍，事後上訴人以強盜的財物購買毒品供伊等施用；嗣於偵查中供明：伊確定本件是上訴人在車上提議行搶；證人即「萊爾富便利超商」店員顧仕榮於警詢及第一審審理時證述：案發當時有一男子持鋸子侵入強盜財物，得手後即搭車逃逸各等語，及卷附上開車輛及犯案所用之鋸子照片七張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有強盜之犯行，及辯稱：當時伊在車內睡覺，不悉許景隆持鋸子下車強盜財物云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人及其原審辯護人雖主張：上訴人曾遭警刑求，其於九十三年九月十三日所製作之警詢筆錄並非出於任意性，應無證據能力云云。惟上訴人於九十三年九月十二日第一次製作警詢筆錄時，因拒絕夜間詢問，警方於翌日即同年月十三日七時許，始製作第二次警詢筆錄，苟警方有意刑求取供，於查獲當日即可強逼上訴人同意夜間詢問，何需於翌日經上訴人同意後才予詢問，況證人陳俊廷警員亦證稱：並無刑求情事云云。另原審勘驗上訴人於九十三年九月十三日之警詢錄音，發現員警詢問上訴人之口氣溫和，且比對上訴人之警詢筆錄與錄音內容大致無誤，僅文字略有差異，上訴人及其原審辯護人抗辯：上訴人之警詢錄音係依筆錄所載，逐字念出錄音云云，與實情不符。（二）上訴人於警詢之供述，核與共同正犯許景隆、黃偉智於警詢或偵查及被害人顧仕榮之證述相符，如上訴人並未參與本件犯行，何能對於犯案經過供述如此明確。苟上訴人未與證人許景隆等人有犯意聯絡及行為分擔，共犯許景隆強盜所得之四千多元，怎能由上訴人取走大部分。（三）被害人深夜獨自一人看店，許景隆持鋸子一把對之揮舞，並脅迫其交付財物，客觀上已足以使被害人產生畏懼，抑制其意思自由，致使不能抗拒，自屬強盜行為無疑。又上訴人及呂學巍、黃偉智事先參與謀議，於共犯許景隆實施強盜被害人財物時，在被害人店外之車上把風，為防止阻礙犯罪事實發生之行為，自屬犯罪行為之分擔，應將彼等計入結夥之人數內，自構成結夥三人以上之強盜罪。（四）證人許景隆、黃偉智嗣雖曾改稱：上訴人、呂學巍當時係在車上睡覺，並不知情云云。惟證人黃偉智於第一審審理時經傳拘無著，且於原審審理時拒絕證言，其於警詢及偵查中所述共同強盜之情事，前後一致，並與同案被告許景隆於第一審審理時之證述情節相符，黃偉智先前於警詢之供述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，其與許景隆於偵查之供述，已依法定程序具結，且其證述並無顯不可信之情況，得為證據。至證人許景隆、黃偉智所涉強盜犯行，業已判決有罪定讞，渠等猶以有身分上之利害關係拒絕證言，並改稱：上訴人當時在車上睡覺云云，顯係迴護之詞，不足採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略稱：（一）原判決事實認定：共同正犯許景隆持鋸子揮舞，脅迫被害人打開收銀機，致使不能抗拒。然理由內僅記載許景隆進入超商之情事，並無說明依其他證據足以證明許景隆有上開行為，顯有判決理由不備之違法。（二）被害人於第一審證以：並不害怕；並稱：若伊本人被搶時，伊會反抗，若為店內被搶，店長教伊，就給錢，避免受到傷害各等語。可知被害人當時並未喪失自由意思，上訴人應僅著手恐嚇取財，檢察官及原審竟任意推測被害人當時已達不能抗拒之程度，且原判決誤引最高法院三十年上字第三０二三號判例，自違採證法則。再本件在車內等待之人，既非把風亦非接應者，不應將之計入結夥人數內。（三）依原判決所載，上訴人於第一審審理時詰問製作上訴人筆錄之警員陳俊廷後，即捨棄刑求之抗辯，能否認上訴人並非受刑求而作不實之自白，自有疑問？原審未詳加調查，自有證據調查未盡之違誤。（四）證人許景隆、黃偉智於原審時任意拒絕證言，原審未加禁止，有違規定。又原判決對於該二證人有利於上訴人之證詞，不予採納，卻未詳予說明，自有判決不備理由之違誤等語。惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件被害人於第一審審理時固曾證以：並不害怕；並稱：若伊本人被搶時，伊會反抗，若為店內被搶，店長教伊，就給錢，避免受到傷害各等語。惟其亦證稱：是因懼對方傷害，才打開收銀機；參以其於警詢中已明確供述：伊因無法抵抗並擔心生命、身體遭受危害，才依搶嫌指示開啟收銀機等語（見原審卷第一四五頁、九十四年度偵字第四０四五號偵查卷第一一八頁）。原判決因而認定被害人深夜獨自看店，共同正犯許景隆持鋸子對之揮舞，並脅迫其交付財物，客觀上已足以使被害人產生畏懼，抑制其意思自由，致使不能抗拒之程度，援引本院三十年上字第三０二三號判例，為其論斷之依據，並無違誤。上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條規定甚明。原審審理時經訊問共同正犯許景隆、黃偉智是否願意作證時，彼等均答稱「不願意作證」而拒絕證言，原審遂未令其以證人身分陳述，況原判決已說明許景隆等二人於偵查中，曾依法定程序具結，依彼等於偵查時之證言，被害人之陳述及上訴人於警詢時之供述等證據資料，仍足為上訴人所犯該罪同一事實之認定，是許景隆等二人雖未於原審審判期日以證人身分作證，既於判決主旨難認有何影響，仍不得執為第三審上訴之適法理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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