最高法院九十六年度台上字第二四五四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二四五四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十八日第二審判決（九十五年度上重訴字第五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一五三八四號，九十二年度偵字第一○六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○以共同連續商業負責人，以明知不實之事項，而填製會計憑證罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人之供述，證人黃文輝（部分證述），王鴻儒、丁曙明、范光揚、陳英綱、曾一恭（以上兼同案被告）、袁阿旺、陳棋榮、吳再生、蔡明杉等人之證供，及卷附統一發票影本與專案申請調檔統一發票查核清單等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據及得心證之理由。而以上訴人所辯如何為不可採信，亦依調查所得證據詳予指駁；並說明：黃文輝（即上訴人之弟，允輝科技股份有限公司實際負責人，下稱允輝公司）雖證稱允輝公司曾售予揚崴國際科技股份有限公司（下稱揚崴公司，上訴人為負責人）化油器溫控開關，第一次二萬條，每條新台幣（下同）九十元，第二次三萬條，每條九十五元。惟此與卷附統一發票所載之單價（八十一元）、數量均不相符（見偵查他字第二八六○號卷第一○一頁），且無倉單、庫存或盤點等相關資料供憑查考，殊難認允輝公司與揚崴公司間確有交易事實，其虛開統一發票之事證明確等理由綦詳。所為論述與經驗法則、論理法則與證據法則皆無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）依范光揚（寶閣開發股份有限公司負責人）之證詞，固足認其已參與虛開統一發票，但其交付上訴人統一發票之目的在於販賣發票得利，與上訴人在於製造業績目的不同，故上訴人無與范光揚成立共同正犯之餘地；另畢科實業有限公司（下稱畢科公司）負責人蔡明杉並不認識上訴人，泰庭企業股份有限公司（下稱泰庭公司）向畢科公司購買發票，與畢科公司出賣發票，目的不同，且依蔡明杉證言，亦看不出其販賣發票之目的與上訴人同是為了製造揚崴公司業績，此部分亦不能認為係共同正犯。（二）允輝公司確實有賣給揚崴公司溫控開關，金額共四百五十萬元，雖未能提出倉單、庫存及盤點資料以證明，但此部分已經黃文輝證實，證人吳再生證稱有看過溫控開關，證人陳振鑫、張恒哲、王鴻儒亦證稱揚崴公司有向允輝公司進貨，故允輝公司開立不實銷項統一發票部分應扣除四百五十萬元等語。惟查：（一）共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分。前者指一般原得由一人單獨完成之犯罪而由二人以上共同實行者，當然有刑法總則第二十八條共同正犯之適用；後者指法律就某一犯罪構成要件規定須有二人以上參與實行始能成立之犯罪而言，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」（如結夥三人以上竊盜），及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」（如賄賂罪、賭博罪）。除「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而無刑法第二十八條共同正犯之適用外，「聚合犯」自亦為共同正犯之一種，應適用刑法第二十八條。商業會計法第七十一條第一項第一款之不實填製會計憑證罪，係屬任意共犯之身分犯，其無該條款所定身分關係之人，如與有此身分關係之人有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共同正犯論。依原判決認定之事實，上訴人係與各該人頭公司互為虛開統一發票以作為進、銷項不實之會計憑證，其中泰庭公司亦係上訴人所成立之人頭公司之一，其等虛偽開立統一發票之動機，容有不同，但與必要共犯中之「對向犯」所指因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無犯意聯絡之情形，尚屬有間。原判決謂本件虛偽開立發票部分，上訴人與范光揚等人，彼此間互有犯意聯絡與行為分擔，非各有其目的，應為共同正犯，並無不合。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權。原判決係以上訴人已供承有與允輝公司勾結，虛開統一發票等情，並就黃文輝所稱允輝公司出售溫控開關予揚崴公司，何以不可採信，已於理由內加以說明。至證人吳再生所證有看過溫控開關，證人陳振鑫、張恒哲、王鴻儒證稱揚崴公司有向允輝公司進貨云云，既與上訴人所供不符，且無證據證明其等所證為真實，自難謂係有利於上訴人之證據。原判決縱未說明何以不予採納，而有微疵，仍於判決結果不生影響，自非適法之第三審上訴理由。綜上所陳，上訴意旨所指顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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