最高法院九十六年度台上字第二六五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二六五０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月七日第二審判決（九十五年度上訴字第二四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第四九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、準強盜部分本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以搶奪，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪，處有期徒刑伍年陸月；並諭知扣案安全帽壹頂沒收部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。固非無見。

惟查：刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定，除有特別規定者外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令。又被告在第二審不到庭得逕行判決者，以經合法傳喚，無正當之理由不到庭為必要要件，刑事訴訴法第三百七十一條定有明文。本件原審於民國九十五年五月二十四日審判期日時，上訴人雖未到庭，然其當時已因另案在台灣台北監獄台北分監執行中，有台灣高等法院出入監簡列表在卷可稽（原審卷第七十二頁背面），其事實上不能自行到庭，乃原審未予提解到庭，即不得謂其不到庭為無正當理由。原判決以其經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述，逕行判決，依前開說明，其判決當然違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，惟以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於準強盜部分，有撤銷發回之原因。

二、竊盜部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，其此部分上訴不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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