最高法院九十六年度台上字第二八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第二八一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林國明律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第四０三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第四０一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載：……陳澤提出趙連生設於「寮國商業銀行」帳戶，要求江仁宏與不知情之陳克捷等人，至金邊市第一商業銀行金邊分行，將已匯入江仁宏帳戶之購毒款項美金三十萬元，轉匯至趙連生之上開帳戶。民國九十一年七月二十二日，江仁宏又帶上訴人搭機轉往寮國永珍市找趙連生，上訴人另攜美金四萬元給趙連生，連同上開匯款美金三十萬元，給付購買海洛因款項共四十萬元美金給趙連生等情。則上訴人給付趙連生者應係美金三十四萬元，而非原判決事實欄所記載之美金四十萬元，原判決所為之認定記載有誤，於法有違。㈡、原判決說明依毒品危害防制條例第十七條、證人保護法第十四條第一項等規定，對上訴人遞減其刑結果，其最低得減至有期徒刑三年六月。倘上訴人之犯罪情節與趙連生相似（實際上趙連生販賣毒品之數量較上訴人為多），則與趙連生另案經判處無期徒刑相較，原審量處上訴人有期徒刑十二年，顯屬過重而與比例及平等原則有違。且檢察官之說明書亦主張對上訴人應減刑或免除其刑；又上訴人於案發後除供出毒品來源等情外，另提供其他線索予法務部調查局高雄市調查處，並移送檢察官偵辦在案，足見上訴人確有悔悟之心，並積極配合相關單位之調查，上開事實業據證人即調查員邱耀輝供述明確，乃原審量刑時未斟酌說明上情，於法有違。㈢、上訴人供稱：購買毒品款項都是伊出資，江仁宏沒有出資，江仁宏只是幫伊接洽處理毒品交易事宜，伊付新台幣三十萬元等酬勞予江仁宏等情。而江仁宏則稱：伊未從中收取任何好處，另曾向上訴人借新台幣三十萬元，係供伊從巴拉圭進口車子之用等語。上訴人與江仁宏供述不一，則上訴人意圖獲得利益若干，尚待調查釐清。而上情足以影響上訴人量刑之輕重，原審未予調查斟酌，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之共同販賣第一級毒品犯行，係以上訴人於調查站、檢察官偵查及事實審法院審理中，對前揭犯行坦承不諱，核與證人江仁宏、趙連生、許連呼、許宗男、蔡仁智、龔建儒、羅標、張泳森等人供述情節相符。復有相關送貨地址紙條一張、上訴人與江仁宏之入出境紀錄查詢三張、趙連生之入出境紀錄查詢一張、蔡仁智、許宗男、江仁宏匯兌美金之外匯收支或交易申報書三份、相關之華僑銀行匯出匯款賣匯水單一張、運用費用明細一張、相關之進口報單等資料、樹頭照片、上訴人與趙連生、陳澤間之電話通聯紀錄、上訴人與江仁宏、趙連生間之電話譯文、海洛因磚七十二塊、樹頭一顆、電鋸一支、供連絡之用相關之行動電話四支可資佐證。又白色塊磚七十二塊經送驗結果均含海洛因成分，合計淨重二六二四六點八０公克，有法務部調查局九十一年十月二十九日調科壹字第六一０００二００一號鑑定通知書附卷可稽。堪認上訴人自白各情係屬事實等情，予以綜合判斷。因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決事實欄二記載上訴人除給付趙連生如上訴意旨㈠所載之美金三十四萬元外，並另於原判決事實欄一記載：上訴人於九十一年七月九日，交付六萬元美金予趙連生（原判決第二頁第十八至二十四行）等情，上訴意旨㈠未依卷內資料而任意指摘，並非有據。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情形而未逾越法定刑度，不得任意指為違法。原判決依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人一切犯罪情狀，並說明適用毒品危害防制條例第十七條、證人保護法第十四條第一項等規定，而在法定刑內量處有期徒刑十二年，於法並無不合，縱認原判決所為斟酌說明之理由未臻詳細，然其於判決結果不生影響，尚不得任意指為違背法令而為提起第三審上訴之理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。上訴人究竟有無及支付多少酬勞與江仁宏，其與認定上訴人有為本件犯行並無影響，且原審縱就上情再為調查，亦非即能為有利於上訴人之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第二三八頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審得依職權自由裁量之事項，漫指其有調查未盡之違法云云，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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