最高法院九十六年度台上字第二八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第二八八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃永泉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月十四日第二審判決（九十五年度上重訴字第六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二四六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○連續販賣第一級毒品部分之判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪，以所販賣者確係第一級毒品、第二級毒品為成立要件，而是否確實屬於第一級毒品、第二級毒品，應依證據證明之。原判決認定，上訴人基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，自民國九十四年五月中旬起至九十四年八月間止，在彰化縣伸港鄉○○路六十八號上訴人住處、彰化縣埔心鄉○○村○○路九十六號上訴人之舊家、彰化縣伸港鄉○○路與中山東路口「統一超商」外、嘉義市○○街及雲林縣斗六市星辰汽車旅館等地，連續販賣海洛因給呂俊明、洪益雄、龍桂雄（由其配偶卓湘婷出面，下同）等人；及連續販賣甲基安非他命給劉健勝（替呂俊明購買後轉交一次）、呂俊明（自行購買一次）、龍桂雄（由其配偶卓湘婷出面，下同）等人。因認上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪。但原判決僅說明在洪益雄處扣得之證物，經驗出第一級毒品海洛因成分外，至於其餘之部分，並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定，得以證明上訴人所販賣給呂俊明、劉健勝（替呂俊明購買）、龍桂雄等人之物品，確為第一級毒品、第二級毒品（例如經由扣得之證物檢驗出第一級毒品、第二級毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出第一級毒品、第二級毒品反應），即逕論以販賣第一級毒品、第二級毒品罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡、刑法第五十五條所稱一行為而觸犯數罪名，係指行為人基於一個犯意，實行一個犯罪行為，侵害數個相同或不同之法益者而言；如其犯意各別，或有數個行為者，即與前開要件不合，不能適用刑法第五十五條規定從一重處斷。易言之，必須行為人在主觀上基於一個犯意，在客觀上僅有一個行為者，始克相當，倘行為人原係基於各別之犯意，縱因偶然之因素在相同時間為之，乃同時犯數罪之問題，要與想像競合犯有別。本件依原判決認定之事實，上訴人係自九十四年五月中旬起至九十四年八月間止，分別將海洛因販賣給呂俊明、洪益雄、龍桂雄等人（依序為一次、一次、二次），及分別將甲基安非他命販賣給劉健勝（替呂俊明購買）、呂俊明、龍桂雄等人（各一次），海洛因與甲基安非他命係分別計價、販賣，並非將二種毒品混合後販賣，亦非將二種毒品搭配販賣。其中龍桂雄向上訴人購買海洛因時，雖曾有一次亦一併購買甲基安非他命，但其單價、數量仍係分別計算，且是由買方主動要求購買二種。於此情形，上訴人究竟係因偶然之因素，在相同時間販賣海洛因與甲基安非他命，抑或自始即基於一個單一之犯意？即有研求餘地。實情如何？原審未予釐清，並為必要之說明，即逕認上訴人先後四次販賣第一級毒品行為及先後三次販賣第二級毒品行為，應（依修正前刑法第五十六條）論以連續犯，而販賣予龍桂雄部分係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，則所犯連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪，應依刑法第五十五條規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷云云（見原判決第二十二頁第七行至第二十二行），自嫌速斷。㈢、犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。從而犯前揭之罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。原判決以：「辯護人雖辯稱，本件各證人（指向上訴人購買毒品者）所證述，均無任何補強證據足以證明，且指證經過及內容，存有諸多瑕疵，自不得據為被告不利之認定，……。

然查，證人之證述，其可信否，係由法院依自由心證予以斟酌取捨，殊無庸再有任何補強證據加以證明」云云（見原判決第二十頁第四行至第八行），亦有未當。㈣、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依檢察官起訴之事實，除原判決所認定之販賣行為外，上訴人另被訴自九十四年三月間起至九十五年一月二十六日止，經劉健勝之介紹在彰化縣販賣第二級毒品安非他命四次給四名不詳姓名者（見偵字第二四六一號卷第七十六頁背面，犯罪事實㈢部分）。此部分被訴事實，是否成立犯罪？原審未予調查審認，理由亦毫無說明，並有已受請求之事項未予判決之違法。

㈤、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，呂俊明於九十四年五月中旬，透過劉健勝以新台幣（下同）「一萬四千元」之價格，向上訴人購得甲基安非他命一包（半台兩，約十九公克，即第一次買賣行為）。惟其理由引用呂俊明於警詢時及第一審偵審中之供述採為證據，則均陳述以「一萬五千元」

之價格，向上訴人購得一包甲基安非他命（見原判決第八頁第四行至第八行、同頁第十七行至第二十一行、第十一頁第三行至第四行）。則該次販賣行為，究竟係「一萬四千元」或「一萬五千元」？其事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈥、原判決認定上訴人自九十四年五月中旬起至九十四年八月間止，連續販賣第一級毒品、第二級毒品，惟上訴人係至九十五年一月二十六日始經警查獲，並扣得第一級毒品、第二級毒品，前後約相隔近五月。原判決雖以：扣案之第一級毒品驗餘淨重三六‧○五公克、第二級毒品驗餘淨重八四六‧六二公克，數量頗鉅，衡情自與本件販賣第一級毒品、第二級毒品「有所關聯」云云（見原判決第二十四頁第八行至第十五行）。但九十五年一月二十六日查獲之毒品，與九十四年八月以前之販賣毒品行為，究竟係何種「關聯」？原判決並未具體說明，已有未合。又九十五年一月二十六日被查獲部分，是否成立犯罪？成立何罪？與九十四年八月以前之販賣行為，其間如何論處？原判決毫無說明，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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