最高法院九十六年度台上字第三００三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三００三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李慶松律師

上訴人

己○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第三

七三、三七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第五四九九、五七四五、六三九九、六四三六、六四三七、七四三八、七四六七、七六二八、八五一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：原判決附表（下稱附表者，均同）三編號十二、二十四、三十、三十一、三十二、三十三等六筆偽造簽帳單並非伊所為，原審未加調查仍為臚列，有判決認定事實與所採證據不符及判決理由矛盾之違法云云。上訴人甲○○上訴意旨略以：（１）原判決第十二頁一方面認定王建利為監視伊等人有無依照王建中之指示盜刷，一方面又於第十三頁認定王建利應與伊等人負共同正犯之責。惟監視行為並非常業詐欺之構成要件，原判決對於伊與王建利有如何之犯意聯絡及行為分擔並未說明，有理由不備之違法。（２）特約商店於伊等人刷卡後，既然可向銀行請款，則何有受詐術陷於錯誤而交付貨物之情形？若甲○○等人果有詐取財物之行為，受害人為何人？原判決對此未加調查，又認伊等人有常業詐欺，有判決不備理由之違法。（３）原判決第十三頁認王建利應對伊就附表二編號十七、十八負共同正犯之責，而第十六頁又謂王建利應對伊等人之全部行為負共同正犯之責，究竟伊應與哪些被告負共犯責任，原判決有理由矛盾之違法。（４）原判決附表所列信用卡之發卡銀行均為外國銀行，而該等外國銀行究竟為哪些銀行，受害人為哪些人，該銀行有無付款給特約商店、損失金額等，原判決均未調查，有應於審判期日調查而未予調查之違法。（５）原判決附表一至

九、附表十九，乃記載偽卡號碼、盜刷地點、損失金額等，對於該等犯罪行為之行為人並未調查，然原判決第十三頁又謂王建利應對附表二編號十七、十八之盜刷行為負共同正犯之責，顯然原審對此並非不能調查，有應於審判期日調查而未予調查之違法。

（６）伊當時乃因欠王建中錢，才答應王建中之要求擔任車頭，並無以犯罪行為為生活之職業，恃以為生之意。原判決對伊論以常業詐欺，有判決不適用法令或適用不當之違法。（７）民國九十五年七月一日起施行之刑法已經刪除常業犯，原判決自應撤銷改判等語。上訴人乙○○上訴意旨略以：（１）伊在原審迭次主張係因不知道真正被害人為何人，致無法提出賠償，而非拒不賠償。依據最高法院九十年度台上字第六０四五號判決，伊在原審之犯後態度與第一審顯然不同。原判決仍未調查真正被害人為何人，而駁回伊之上訴，有判決不備理由之違法。（２）附表一至九所載刷卡交易金額均由國外發卡銀行支付，並未記載證據。又共同被告戊○○已經提出附表九編號三交易之和解書。故原判決認定事實有誤。原判決並未調查事實，亦未說明何以不採信和解書之理由，有未調查證據以及理由不備之違法。（３）本案偽造信用卡所屬國外發卡銀行名稱、地址以及各發卡銀行是否已經支付各偽卡盜刷交易款項給特約商店等事實，以及最終承擔盜刷損失者為特約商店、持卡人或發卡銀行等，原判決並未調查，有應於審判期日調查而未予調查之違法。（４）附表一至九乃各被告單獨行使偽造信用卡藉以實施詐欺行為，並無其他被告分擔之行為，則各被告應就自己行使偽卡以及詐欺行為負責。並無成立共同正犯之餘地。（５）本件犯罪事實並未記載卡面表彰之國內銀行名稱、卡號代表之國外銀行名稱等，對於犯罪被害人亦未標明，乃有事實記載不全之違法。（６）本案收取銷售犯罪所得財物之共犯汪益進，因在第一審認罪協商而獲緩刑（台灣台中地方法院九十四年訴字第二二七四號），而伊有賠償之誠意卻無法尋得被害人，原判決違法云云。上訴人戊○○上訴意旨略以：（１）伊於原審審理中已經與店家達成和解，且店家對該筆刷卡資料已經退貨，故發卡銀行並未支付該筆刷卡金額。原判決對該等犯後態度並未審酌，有應於審判期日調查而未予調查、理由不備及未依證據認定犯罪事實之違法。（２）伊在原審宣判前，針對附表九編號第一、二筆偽卡交易，因不知國外發卡銀行，致無法提出賠償之刷卡金額六千九百四十元，但已經該筆金額捐給財團法人犯罪被害人保護協會台灣台中分會，有匯款回條在卷。原判決未審酌伊之犯後態度，有判決不備理由及理由矛盾之違法。（３）附表一至九乃各被告單獨行使偽造信用卡藉以實施詐欺行為，並無其他被告分擔之行為，則各被告應就自己行使偽卡以及詐欺行為負責。並無成立共同正犯之餘地。（４）本件犯罪事實並未記載卡面表彰之國內銀行名稱、卡號代表之國外銀行名稱等，對於犯罪被害人亦未標明，乃有事實記載不全之違法。（５）本案偽造信用卡所屬國外發卡銀行名稱、地址以及各發卡銀行是否已經支付各偽卡盜刷交易款項給特約商店等事實，以及最終承擔盜刷損失者為特約商店、持卡人或發卡銀行等，原判決並未調查，有應於審判期日調查而未予調查之違法等語。上訴人己○○上訴意旨略以：原判決第七頁認定伊有附表十九編號一－十三之盜刷行為，但伊對附表十九編號十三部分，僅承認有簽署「高英傑」簽帳單一張，其餘部分非伊之盜刷行為，原判決未剔除該部分，而將附表十九編號十三全部刷卡筆數認為是伊之犯罪事實，有認定事實與證據不相符合之理由矛盾、以及不採伊辯稱又未說明理由之理由不備違法。上訴人丁○○上訴意旨略以：（１）伊因無工作，參與十數天後，即行離開該群人，隨後即找尋正當工作，且分取不到一萬多元之報酬，並無常業之意思。原判決有未於審判期日調查證據之違法。（２）伊負擔家中經濟重任，且自行到案，應改以行使偽造信用卡罪論斷。（３）原判決理由並未說明伊究竟如何與其他被告籌組詐欺集團，以及如何分取報酬。又未說明認定伊有附表七盜刷明細之依據，有理由不備之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人等之自白，共同被告李冠緯、詹岳秦、王偉穎於原審或第一審之供述，附表二至附表九、附表十九所示共犯於警詢及偵查中之供述，證人王建中、王建利之證言，偽造之信用卡、偽造之身分證、駕照等詳如附表十至附表十八所示之物、台灣高等法院被告（己○○）前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依想像競合犯、刑法修正前連續犯、牽連犯之例，從一重分別論處上訴人共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業各罪刑（己○○為累犯）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於甲○○以：案發後供出主謀，交保後且配合警方辦案等情；乙○○以：伊跟配偶三年前離婚，有小孩四歲要照顧，家計由伊負擔等情；丁○○以：伊目前在知名企業友達公司服務，父母親身體不好等情；戊○○以：伊剛結婚，我目前已經找到工作等情；己○○以：伊因父親罹患癌症需要醫藥費的支出，才為本件犯行等情；並均與丙○○等均認第一審判決量刑過重，且渠等已企圖與店家聯絡，尋求和解，惟店家以信用卡消費已獲銀行支付未受損失，致未能和解，請求從輕量刑並為緩刑宣告云云；經綜合調查證據之結果，認均無理由，在判決內加以指駁。又公訴意旨另以：己○○與綽號「董仔」之王建中等人，共同意圖為自己不法之所有，並基於行使偽造信用卡、偽造私文書之概括犯意聯絡，組成偽造信用卡盜刷之常業詐欺集團，由「董仔」負責提供偽造信用卡及統籌集團之運作，指派甲○○、乙○○、王建利、「阿明」等人擔任「車頭」（即駕車並指揮車手盜刷之人），己○○等人則擔任「車手」（即實際盜刷之人），持如附表二十、二十一所示之偽造信用卡至如附表二十、二十一所示之特約商店盜刷購物，並在特約商店簽帳單上（一式兩聯，一式為特約商店存根聯、一式為持卡人存根聯）偽簽如附表二十、二十一所示「高英傑」等人之署名，再將該簽帳單存根聯持交特約商店而行使，使該等特約商店人員陷於錯誤，誤認係真正持卡人持該信用卡刷卡購物，而分別交付其刷卡消費之如附表二十、二十一所示之高爾夫球球具等物品（偽造信用卡卡號、盜刷時間、特約商店、盜刷金額、偽簽署名或在場共犯之行為樣態，均詳如附表二十、二十一所示），均足生損害於各特約商店、被偽造署名人、真正持卡人、發卡銀行之權益及信用卡之交易安全。得手後，其等即將贓物帶回哈茶族，由「董仔」當場以市價約四至六折的價格，賣與綽號「旺旺」

之成年男子，變現朋分，因認己○○此部分亦涉犯行使偽造信用卡、行使偽造私文書及常業詐欺取財罪嫌部分。查附表二十部分，被訴犯罪之時間自九十三年十一月十三日起至同年十二月二十五日止，與第一審法院於九十三年十二月二十八日之九十三年度訴字第二七七三號論處己○○連續牽連犯行使偽造信用卡、行使偽造私文書及常業詐欺取財罪之確定判決部分（九十四年三月一日確定，有前開判決一份及台灣高等法院被告〈己○○〉前案紀錄表在卷可憑），時間緊接、所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，有連續犯之裁判上一罪關係，此部分犯罪時間在上開確定判決宣示日之前，自為前案確定判決效力所及，原應諭知免訴之判決，因公訴人認己○○此部分之犯行，與上開論罪科刑部分為連續犯之裁判上一罪關係或實質上之一罪關係，不另為免訴之諭知；至附表二十一部分，經綜合調查證據之結果，認己○○此部分之犯罪尚屬不能證明，依法原應諭知無罪之判決，以公訴人認此部分之犯行，與上開論罪科刑部分為連續犯之裁判上一罪關係或常業犯實質上之一罪關係，不另為無罪之諭知；再，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○行使偽造信用卡部分，業據公訴人於起訴書之犯罪事實欄內載明，僅於證據並所犯法條欄內漏列該部分所犯法條而已，應認業已起訴；又乙○○、丙○○、偽造公印文部分與已起訴偽造國民身分證特種文書、常業詐欺取財罪部分，有牽連關係，為起訴效力所及；己○○行使偽造信用卡部分，業據公訴人於起訴書之犯罪事實欄內載明，僅於證據並所犯法條欄內漏列該部分所犯法條，應認業已起訴；又台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一五四三五號就己○○所犯附表十九之行使偽造信用卡、行使偽造私文書及常業詐欺取財犯行移送第一審法院併案審理，該部分與已起訴部分為同一事實，為起訴效力所及，法院均應一併審理，分別在判決內加以說明。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡，亦屬之。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決以上訴人等人就原判決事實欄所記載之行使偽造信用卡、行使偽造私文書罪、常業詐欺取財罪犯行，彼此間及與判決確定共犯陳銘祥、黃威凱及王建中、綽號「阿明」之不詳男子等人間，及乙○○、丙○○就行使偽造特種文書、偽造公印文，各與王建中間，分別均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；上訴人等人先後多次行使偽造信用卡、行使偽造私文書之犯行，乙○○、丙○○先後行使偽造特種文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑；上訴人等之犯罪行為該當常業詐欺取財罪之要件；甲○○、丁○○、戊○○、己○○所犯行使偽造信用卡、行使偽造私文書、常業詐欺取財罪間，及乙○○、丙○○所犯行使偽造信用卡、行使偽造私文書、行使偽造特種文書、偽造公印文及常業詐欺取財罪間，各有方法結果之牽連關係，為牽連犯，均從一重之常業詐欺取財罪處斷；均已分別在判決內加以說明，雖用語稍嫌簡略，但於法尚無不合，並無上訴意旨中此部分指摘之違法。又按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件犯行，已說明其依憑之證據及認定之理由，對於上訴人等之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴意旨仍執前詞任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又刑法牽連犯、連續犯及第三百四十條雖已刪除，然本件比較新舊法之適用，仍應以適用刑法修正前牽連犯、連續犯及第三百四十條之規定，對上訴人等有利，原審於判決時雖未及審酌，但原判決並無其他違背法令之情形，該部分對原判決不生影響，無庸撤銷改判，合予指明。另原判決認乙○○、丙○○連續、牽連所犯之行使偽造特種文書罪（刑法第二百十六條、第二百十二條）部分，屬不得上訴第三審之案件，渠對此部分一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合以敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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