最高法院九十六年度台上字第三０三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三０三一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

鐘烱錺律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二六八０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第三九０八、九四八一號、九十三年度偵續字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以：緣賴雅茹（業經判處罪刑確定）自民國九十一年三月間某日起至九十二年五月間離職日止，為彰化縣溪州鄉公所（下稱溪洲鄉公所）臨時人員，負責彰化縣溪州鄉溪州區域性垃圾衛生掩埋場（下稱溪州垃圾掩埋場）開門及關門與事業廢棄物進場過磅工作，為公務員。上訴人甲○○係彰化縣溪州鄉張厝村村長，為賴雅茹未婚夫呂昭明之胞兄；上訴人乙○○為「南橋環保工程有限公司」（下稱南橋公司）之負責人，該公司營業項目為一般廢棄物與一般事業廢棄物之清除。上訴人二人明知未依規定向彰化縣溪州鄉公所申請由溪州垃圾掩埋場代處理一般廢棄物，且經彰化縣政府環境保護局核准前，不得進場傾倒廢棄物，竟共同基於對公務員關於違背職務之行為，行求、期約賄賂之犯意聯絡，於九十二年三月初某日，在甲○○位於彰化縣溪州鄉○○村○○路○段二二０號住處，推由甲○○商請當時任該垃圾掩埋場管理人員之賴雅茹放水，讓乙○○介紹、招攬之車輛未經上揭溪州鄉公所許可且毋需過磅計費，即可進場傾倒廢棄物，事後再由甲○○轉交應分予賴雅茹之金額，約每月新台幣（下同）二至三萬元不等（依有利賴雅茹及上訴人二人之利益，以二萬元計）。經賴雅茹應允，而由賴雅茹利用其持有該垃圾掩埋場大門管制磁卡，負責開門及關門與事業廢棄物進場過磅職務之機會，違背職務於該垃圾掩埋場上班及非上班時間，協助開門或未關門，讓乙○○所介紹、招攬之載運廢棄物車輛未持有該溪州鄉公所之許可證明即得進場，且未登記過磅計費即可傾倒一般廢棄物。雙方期約後尚未交付賄賂。乙○○旋招攬同業即「侑展環保工程有限公司」（下稱侑展公司）司機施明杰，依上揭方式前往該溪州垃圾掩埋場傾倒一般廢棄物，代價為每車應給付乙○○一萬一千元，並將自己所經營之南橋公司收集之廢棄物交由施明杰併車前往傾倒。施明杰除自九十二年三月十四日起，駕駛車號０八三─ＱＭ垃圾車，載運廢棄物至溪州垃圾掩埋場傾倒外，復於同年四月間某日，將此事告知同業友人即「永豐森事業有限公司」（下稱永豐森公司）之靠行業者李瑞彬及「菘鴻環保有限公司」（下稱崧鴻公司）之負責人陳松文。李瑞彬、陳松文即以同一代價，分別委由司機張李來和、王智勇（別為三次及一次）隨同施明杰載運廢棄物至該垃圾掩埋場傾倒。賴雅茹以此方式讓侑展公司（含交付併車傾倒之南橋公司）、崧鴻公司、永豐森公司所收集之廢棄物違法進場傾倒計約十九次，而依溪州垃圾掩埋場收費標準進場廢棄物每公斤收費三元，以每次進場一輛，每輛清潔車可載運十五噸，每輛車應收費用四萬五千元計算，乙○○、甲○○計約得利十六萬九千元（扣除應給付賴雅茹二個月以每月二萬元計算之賄賂），侑展公司（含交付併車傾倒之南橋公司）、崧鴻公司、永豐森公司等則獲得六十四萬六千元之不法利益。迄同年五月六日下午三時許，張李來和、王智勇分別駕駛垃圾車進場傾倒廢棄物之際，為警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判論處渠等共同對於公務員關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑，固非無見。

惟按：㈠貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第二條、第三條規定，係以公務員及與公務員共犯該條例之罪者為處罰對象。從而貪污治罪條例第十一條第一項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第二條、第三條所規定之人，向具有該條例第二條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第十一條第三項另規定，不具第二條人員之身分而犯第一項之罪者亦同，乃指不具第二條人員身分之非公務員，向具有第二條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第一項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員行賄；後者為非公務員對公務員行賄，兩者之犯罪主體，迥然不同。依原判決所記載之事實，上訴人乙○○係南橋公司之負責人，不具貪污治罪條例第二條人員之身分，第一審檢察官就其所犯對於公務人員關於違背職務行為期約賄賂罪嫌，係以貪污治罪條例第十一條第三項罪名起訴（見起訴書第四頁第八行、第九行），乃原判決竟改論以同條第一項之罪，復未說明何以改依該條項規定論處之理由，自有理由欠備之違誤；又對共同正犯甲○○部分，亦未詳細說明甲○○是否為公務員，及為何亦依同條例第十一條第一項之罪論處之理由，同屬理由不備。㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。法院就新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。本件上訴人甲○○被訴貪污案件，檢察官起訴書認其係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務期約賄賂罪嫌（見起訴書第四頁第七行、第八行），第一審亦依該罪論科；原審變更起訴法條，改論處上訴人甲○○共同對於公務員關於違背職務之行為，期約賄賂罪名，然依原審九十六年二月一日、三月一日審判筆錄之記載，審判長對上訴人等僅告知檢察官起訴書及第一審判決書記載之犯罪事實及罪名，而未告知嗣後變更之新罪名（見原審卷第五十八頁、第七十五頁背面），依上揭說明，其訴訟程序難謂無瑕疵可指，亦屬可議。㈢關於甲○○部分，檢察官起訴意旨，認甲○○係犯上述公務員違背職務期約賄賂罪嫌，究竟甲○○所為是否成立該罪？原判決並未詳細說明，僅略謂：「此從上開證人賴雅茹調查中所述及公訴人起訴書記載由乙○○先行與知情之甲○○謀議可徵」云云（見原判決第十二頁第二十六行至第二十八行），即就此部分變更起訴法條，改判甲○○對於公務員關於違背職務之行為期約賄賂罪責，自嫌理由不備。又此公訴意旨所指訴甲○○犯公務員違背職務期約賄賂之事實，與原判決認定係對於公務員關於違背職務之行為期約賄賂之事實，是否在事實同一之範圍內？原審能否變更起訴法條判處上述罪責？原判決亦未詳細說明，同屬理由不備。㈣有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定賴雅茹因上訴人等之期約賄賂，而違背職務使侑展（含交付併車傾倒之南橋公司）、崧鴻、永豐森公司所收集之廢棄物違法進場傾倒共約十九車次等語（見原判決第三頁，事實欄第三段；第十一頁第六行、第七行）。然卷查賴雅茹於警詢供稱：「（……你協助違規環保公司車輛進入掩埋場之次數為何？）……經我仔細回想……，在九十二年三月份有三次，……，在四月份有十四次，……，五月份有二天……，合計有十九次」、「（每次約有幾部清潔車進場傾倒垃圾，共多少車次？）大多都是一至二部清潔車進場，其中『有一、二天係三部車一起進場』，總計約有『二十七、二十八車次』」（見他字第一九七一號卷第十四頁、十五頁）等詞，乃原判決竟謂依賴雅茹之供述，採有利於上訴人等之核計方式，認賴雅茹違法放行之次數為十九日，每日放行一輛車次，共違法放行「十九車次」云云，即與前揭卷證資料不符，嫌有未洽。㈤原判決事實欄第三段記載，賴雅茹違法放行之清潔車每輛可載運「十五噸」，依溪州垃圾掩埋場收費標準進場廢棄物每公斤收費三元計算，每輛車應收費用為四萬五千元（見原判決第三頁第十四行、第十五行）等語。然據證人陳松文於調查站詢問時證陳：「崧鴻公司僅在（九十二年）五月六日下午，由『阿勇』駕駛車號二八七─ＱＭ垃圾車前往溪州垃圾掩埋場傾倒乙次，垃圾量大約『七噸』」（見前揭他字卷第九十五頁）；證人王智勇於警詢時陳稱：「（九十二年五月六日）我駕駛大貨車載運垃圾到溪州鄉公所清潔隊公設掩埋場傾倒……，廢棄物種類我不知道，重量約『七噸』」（見警卷第七頁、第八頁）。而證人李瑞彬則證述：「營大貨車一六六─ＱＥ為我所有，登記永豐森公司……，該車由張李來和駕駛，載運一般廢棄物到彰化溪州掩埋場傾倒，其數量約『十噸』左右」（見警卷第十三頁、第十四頁）等語。上開證人所述若皆無訛，則賴雅茹違法放行車輛之載運量，似分別有七噸、十噸等不一而足，原判決認每輛車均載運十五噸廢棄物，並資為各該公司得利之計算標準，亦與上開證人供證情節不合，同有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

至原判決理由第肆欄，就上訴人乙○○被訴涉有廢棄物清理法第四十六條第一項第四款、第四十一條第一項罪嫌，說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與其前揭論罪部分，有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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