最高法院九十六年度台上字第三二六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三二六一號

上訴人

甲○○（即洪銘良）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月三十一日第二審更審判決（九十五年度上重更㈢字第一七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一五二六、一五二七、一七六八、一七七０、一九一０、一九七二、一九七三、一九七四、二五八四、二七

二一、二七二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○（原名洪銘良）明知海洛因係第一級毒品，且屬於管制進口之物品，不得私運進口，仍因貪圖利益，與林俊安、馮正炎、「阿生」、程維仁、陳鳳嬌、王鈞弘、陳添壽及下述「阿生」所派向程維仁收款、交毒之不詳姓名成年人、馮正炎所派向程維仁收取包裝好毒品之不詳姓名成年人等人基於私運管制物品及運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡（上訴人無販賣第一級毒品之犯意），而有下列行為：林俊安（已判刑確定）與馮正炎（另案經原審法院判處罪刑，尚未確定）、及姓名年籍不詳綽號「阿生」之成年男子，於民國九十一年年底某日起，共同基於意圖走私管制進口之毒品海洛因入境販賣營利之概括犯意聯絡，共組走私販賣毒品海洛因集團，走私毒品海洛因之運作模式，係由「阿生」先在泰國找好海洛因之貨源後，由馮正炎或林俊安指定之人將購毒之款項帶至泰國交給「阿生」，再由「阿生」等人將海洛因，交由林俊安指派無業之程維仁（已判刑確定）為林俊安、馮正炎及「阿生」等走私販賣海洛因集團前往泰國予以包裝、偽裝成一般商品（即將塊裝之海洛因予以磨成粉狀，再尋找化妝品或禮盒予以掏空後，將粉狀海洛因塞進空包裝盒內）；包裝完成後，交由馮正炎所尋找俗稱「交通（即負責將夾藏海洛因攜帶闖關入境）」之人，夾藏於行李箱內闖關入境，入境後再由馮正炎等人向「交通」收齊後，林俊安與馮正炎、「阿生」等三人，再依個人之出資比例，分配海洛因毒品予以販售，藉以牟取暴利。另林俊安分別與程維仁、馮正炎係朋友關係；陳鳳嬌（已判刑確定）係從事按摩之服務工作，與林俊安係男女朋友關係；馮正炎與王鈞弘（綽號阿弟，已判刑確定）熟識，王鈞弘與陳添壽（已判刑確定）及上訴人原本係同一計程車車隊之朋友關係。因林俊安與馮正炎、「阿生」等人談妥集資購買二十五塊第一級毒品海洛因後，馮正炎即與王鈞弘商議，請王鈞弘代為尋找「交通」前往泰國夾藏海洛因入境台灣，除團費均由馮正炎先代為支出外，另王鈞弘及每位「交通」可獲得新台幣（以下未標明幣別者，均為新台幣）十萬元之報酬。由王鈞弘尋找上訴人及陳添壽二人，上訴人已預見所攜帶之物為第一級毒品海洛因，仍答應前往，而陳添壽則再邀約不知情之友人賴淑惠一同前往；馮正炎即於九十二年四月二十日以行動電話與陳鳳嬌聯絡有關出國事宜；嗣於翌日（即四月二十一日）林俊安與馮正炎、王鈞弘即南下台中找陳鳳嬌；雙方並約於不知名之某咖啡廳，其中馮正炎、王鈞弘與陳鳳嬌同桌談論走私第一級毒品海洛因之細節，而林俊安則單獨坐一桌；嗣後陳鳳嬌遂將其自己及友人羅守旭之護照等證件，交給王鈞弘代辦出國旅遊手續；馮正炎並向陳鳳嬌表示成功之後，會出資二、三十萬元，幫忙其作點小生意等語。上訴人即與林俊安、馮正炎、「阿生」、程維仁、陳鳳嬌、王鈞弘、陳添壽及下述「阿生」所派向程維仁收款、交毒之不詳姓名成年人、馮正炎所派向程維仁收取包裝好毒品之不詳姓名成年人等人取得私運管制物品及運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡。而由王鈞弘向陳添壽、賴淑惠及上訴人收取護照等資料，交雙向國際旅行社股份有限公司（以下簡稱雙向公司）辦理該公司所舉辦九十二年四月二十五日至同月三十日之泰國風情六日遊之旅遊行程，並以現金繳付陳添壽、賴淑惠、陳鳳嬌、羅守旭及上訴人等五人，每人一萬一千三百元之團費（合計五萬六千五百元）予雙向公司。辦好相關出國旅遊手續後，陳添壽、賴淑惠、陳鳳嬌、羅守旭及上訴人等人即於九十二年四月二十五日二十二時二十五分許，搭乘中華航空公司ＣＩ０六五號班機隨團前往泰國。而程維仁則於九十二年四月十九日攜帶林俊安與馮正炎、「阿生」等人出資購買毒品海洛因之貨款美金九萬五千元，先行搭乘中華航空公司ＣＩ０六五號班機前往泰國投宿飯店後，程維仁再告知林俊安其所住宿之飯店名稱、房號，由林俊安轉告「阿生」，繼由「阿生」派姓名不詳之成年人前往飯店收取購買毒品海洛因之貨款後，「阿生」再派姓名不詳之成年人將毒品海洛因送至飯店予程維仁，程維仁再予以偽裝，包裝成一般化妝禮盒後告知林俊安，林俊安再轉告馮正炎；由馮正炎再派姓名不詳之成年人前往飯店，向程維仁收取偽裝成化妝禮盒之海洛因毒品。王鈞弘亦於九十二年四月二十六日，搭乘中華航空公司ＣＩ六九五號班機前往泰國準備接應該批毒品，嗣由該姓名年籍不詳之成年人，將該批二十五塊偽裝於化妝品禮盒之粉狀海洛因，交由王鈞弘保管，王鈞弘再於九十二年四月二十九日晚上利用機會在其飯店房間，將偽裝於化妝品禮盒之毒品海洛因，分別交給陳添壽、陳鳳嬌、上訴人等人，將其中偽裝於化妝禮盒之：⑴海洛因五包，合計淨重一七六五點二二公克（包裝重四八點一四公克），純度百分之八十九，純質淨重一五七一點０五公克，交予陳鳳嬌；⑵海洛因八包，合計淨重三五０五點九０公克（包裝重九七點四七公克），純度百分之八十九，純質淨重三一二０點二五公克，交予陳添壽；

⑶海洛因四包，合計淨重一七一八點七四公克（包裝重三七點九三公克），純度百分之八十九，純質淨重一五二九點六八公克，交予甲○○。由該三人負責夾藏於行李箱內。陳鳳嬌於收受王鈞弘上揭交付之海洛因後，即將其放置於不知情之同行男友羅守旭之行李箱中，企圖闖關入境。程維仁隨即於九十二年四月二十七日搭乘中華航空公司ＣＩ六九六號班機返台。嗣於九十二年四月三十日，王鈞弘隨同陳鳳嬌、羅守旭、陳添壽、賴淑惠、上訴人等人之旅行團，一同搭乘中華航空公司ＣＩ六九五號班機返回台灣，共同私運管制進口之第一級毒品海洛因進入我國境內。上訴人於入境台灣時，為躲避海關人員之行李檢查，於行李轉檯拿取夾藏海洛因之行李箱後，見賴淑惠與陳添壽以手推車搬運行李箱時，即向賴淑惠佯稱：「姐仔！妳的手推車借我放一下行李」後，將其夾藏海洛因之行李箱，放置於不知情之賴淑惠所推之手推車上，隨即先行出境。嗣經檢察官指揮專案小組會同台北關稅局前往桃園中正機場進行查緝，當場分別在：⑴陳添壽之行李箱內查獲偽裝於化妝禮盒之海洛因（數量如前所述）及行李箱乙個；

⑵羅守旭之行李箱內查獲偽裝於化妝禮盒之海洛因（數量如前所述）及行李箱乙個；⑶甲○○之行李箱查獲偽裝於化妝禮盒之海洛因（數量如前所述）及行李箱乙個等物。因未能闖關走私成功，上訴人、程維仁、王鈞弘等人均未取得所約定之報酬等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠、原判決事實欄僅認定上訴人係王鈞弘找來走私、運輸毒品之「交通」（即挾帶闖關者），且由王鈞弘代辦出國手續，並在泰國將偽裝於化妝品禮盒之第一級毒品海洛因分別交由上訴人、陳添壽、陳鳳嬌等人，挾帶闖關入境等情，並未認定上訴人有與王鈞弘以外之人接觸，談論或謀議走私、運輸海洛因之情事。卻又謂上訴人因貪圖利益，與林俊安、馮正炎、「阿生」、程維仁、陳鳳嬌、王鈞弘、陳添壽及「阿生」所派向程維仁收款、交毒之不詳姓名成年人、馮正炎所派向程維仁收取包裝好毒品之不詳姓名成年人等人，有走私、運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，復未敘明彼等間如何為犯意聯絡之具體事實，及其憑以認定之理由，自不足資為適用法律論以共同正犯之依據，並有理由不備之可議。㈡、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。是確定故意與不確定故意之態樣並不盡相同，而共同正犯間既有犯意聯絡，則其故意之態樣自應相同，不可能分別基於確定故意與不確定故意犯罪之犯意聯絡。原判決於理由三、第

㈩項說明認上訴人對於攜帶海洛因闖關入境之犯行，具有刑法第十四條第二項所定之不確定故意云云。如果無訛，原判決謂不確定故意之上訴人，與具犯罪確定故意之林俊安、馮正炎、「阿生」、程維仁、王鈞弘及「阿生」所派向程維仁收款、交毒之不詳姓名成年人、馮正炎所派向程維仁收取包裝好毒品之不詳姓名成年人等人間，有犯意聯絡，而論以共同正犯云云，其適用法則亦有不當。又原判決事實欄記載上訴人明知海洛因毒品不得私運進口，因貪圖利益，而與林俊安、王鈞弘等人基於運輸毒品之犯意聯絡，前往泰國私運海洛因毒品入境，被警查獲等情。係認定上訴人基於確定故意犯罪，乃其理由欄卻謂上訴人基於不確定之故意犯罪。前後不一，自屬理由矛盾。㈢、毒品危害防治條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該項為刑法第三十八條第一項第二款沒收之特別規定，應優先刑法之規定而適用。又沒收之物，須於事實欄中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即有失依據。原判決主文欄諭知沒收原判決附表貳編號㈠海洛因包裝盒（含提袋）八個暨該附表編號㈡海洛因包裝盒（含提袋）四個；而理由八、說明該等物品「為供共犯陳添壽及上訴人等運輸第一級毒品海洛因所用之物，且屬上訴人及陳添壽所有，依『刑法第三十八條第一項第二款』規定予以宣告沒收」，但事實欄並無該等物品之相關記載，則其主文欄此項沒收諭知及理由欄之說明，顯失依據，並有適用法則（未適用毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收）不當之違誤。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。上訴人始終否認有前開犯行，於事實審辯稱，不知所帶之化妝品禮盒藏有第一級毒品海洛因，無走私運輸海洛因之故意等語。而證人即共同被告王鈞弘於第一審證稱：「（問：究竟有無在出國前要求洪銘良幫你運送毒品？）沒有」、「（問：有無告訴說幫你運毒要給他代價？）沒有……」（見第一審卷㈡第一一四頁）；於原審證稱：「（在泰國）我是有打電話要他們（指上訴人等）到飯店的房間來，但我確實不知道要帶什麼東西回台灣來」（見原審上訴字卷㈡第六十六頁）、「當初是馮正炎找我來找『交通』，他也沒有告訴我要帶什麼東西回來……」（見原審上重更㈠字卷第二二五頁）、「馮正炎叫我幫他找人帶化妝品之類的東西，是馮正炎跟我講的。」、「錢他（指馮正炎）說回來會跟我算，沒有說多少錢。」

、「（問：你請他們二人〈指上訴人等〉幫忙帶東西，有無說帶何東西？）我只說到時候有人拿東西給你們，你們幫忙帶回來。

」、「只說有東西會託帶，沒有說什麼內容。」、「我有問馮正炎，馮正炎說是搖頭丸之類的。」、「馮正炎叫我找人幫他帶東西，我如知道是海洛因我不肯。」（見原審上重更㈢字第九十八頁背面、第九十九頁正面、第一０一頁正面）等語。原審對於前開證人有利於上訴人之證詞，真實性如何？未予究明釐清，復未說明不予採納之理由，有理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｑ