最高法院九十六年度台上字第三三八四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三三八四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林美倫律師

　　　　　　蔡文玉律師

上列上訴人因違反總統副總統選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月六日第二審更審判決（九十四年度上更

㈠字第六四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一０九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為台北市議員，明知於民國八十九年三月間，陳水扁時為民主進步黨提名參加中華民國第十屆總統選舉之候選人，竟基於散布文字，指摘足以毀損陳水扁名譽之事及意圖使候選人陳水扁不當選之故意，於八十九年三月五日，在台北市議會內召開記者會，發表其與時為新黨提名之總統選舉候選人李敖合著之「陳水扁的真面目」一書，嗣該書並於八十九年三月十日出版而於全國各地銷售，該書中由上訴人單獨負責撰寫之第九單元：「他的愛——擁抱阿珍是如此痛苦？」中記載：「其實，陳水扁在擔任市長期間，到底多次去港、澳、新加坡幹了啥事？傳聞甚多，包括嫖賭、搞彩券、還是會情婦？虛虛實實，陳水扁直到八十九年參選總統都沒有完整對外說清楚。坦白說，真實而感性的愛情、奮鬥故事，最能贏得選民的傾心支持，但阿扁團隊的這類訴求逐漸喪失作用，主因還是在於陳水扁與吳淑珍的真情世界，及婚姻關係發生變化。……阿扁團隊在選戰打夫人牌的效果，日益遞減的原因，應追溯陳水扁在八十三年底選台北市長前的一個『外遇』，當時陳水扁是立委，而『外遇』的對象是其助理。此一事件的內情與過程，包括陳水扁、吳淑珍周遭的人，以及警界部分人士，知之甚詳。……而這位陳水扁『外遇』

的女主角，就是這十九位助理之一。在這裡，筆者基於保護女性及尊重女權的考量，不披露其姓名。而唯一能透露的是這位助理是女性，以及小陳水扁十多歲。在當時，陳水扁有『外遇』，連吳淑珍都警覺到了，並著手抓『外遇』的行動，結果終被吳淑珍逮著，而協助吳淑珍抓陳水扁外遇的是當時的台北市松山分局長陳衍敏。……這一段抓『外遇』的過程，在媒體資深記者董智森所著的『台北經驗——陳水扁』一書中略有提及。……這段過程說明中，很明顯的為陳水扁『隱匿』了很多情節，比如，接到『騷擾』電話的應是陳水扁家人，包括吳淑珍，而非陳水扁本人，因為陳水扁沒有理由聽不出自己聘用的助理聲音。再者，女助理如果來電談公事，根本沒有『騷擾』問題，而白天在辦公室就可以與陳水扁接觸到的女助理，何需利用晚上打電話到有婦之夫的陳水扁家『騷擾』，表達愛慕之意？事情有這麼簡單嗎？有過外遇經驗的人應能立刻體會其中的虛實。而且陳水扁何需『當場掉頭就走』？……從陳衍敏升官三級跳，到力挺陳衍敏操守，陳衍敏如無大恩於陳水扁，可能嗎？而吳淑珍抓陳水扁『外遇』一事，光陳衍敏一個人閉嘴是沒有用的。當時協助『辦案』的陳衍敏部屬可不會都是啞巴。……解讀成『騷擾』也好，『外遇』也好，總之，女助理事件讓陳水扁與吳淑珍的感情出現裂痕。這些裂痕也偶爾傳入其民生社區鄰居的耳朵裡。其鄰居透露，深夜阿扁家曾多次傳出不小的吵架聲。……一個人越想將夫妻的感情塑造成神仙眷侶，越會讓人發覺其中的虛假，這就是陳水扁推輪椅效應逐漸失效的主因。而事實上，儘管陳水扁一再否認，仍然在陳水扁擔任市長期間，傳出該位涉及『外遇』的女主角，從國外進修回國，陳水扁一度想將她安置在市政府工作，但遭吳淑珍出面制止。該位女主角只得再度出國，一說人在新加坡，一說在澳門。傳說已懷孕生子，但陳水扁極力否認。……而陳水扁擔任市長及參選總統的專屬女化妝師，也被圈內人傳出是陳水扁的『情婦』，而吳淑珍並不知情。當然，女化妝師與陳水扁有『手部』與『臉部』的『接觸』機會，長期下來，是容易讓人誤解，但傳聞是否屬實，只有靠吳淑珍去求證了。……有人認為，吳淑珍不幸在七十四年十一月因故下半身癱瘓，正值英年的陳水扁要戰勝『七情六欲』確屬不易，終究陳水扁也是凡人。……但陳水扁始終否認，不願誠意面對問題。……八十九年初的總統大選，電視廣告中，又看到陳水扁推著吳淑珍輪椅的背影，是那麼的悲情、那麼的堅毅、那麼的善待女人。但在這背影的背後，有多少吳淑珍不敢流出眼淚的心酸？又有多少陳水扁擁抱阿珍的無奈與痛苦？

」等文字（見該書第一三六至一四二頁）。惡意指摘、傳述陳水扁與其女性助理、專屬女化妝師有外遇，猶對外粉飾其與吳淑珍間仍鶼鰈情深，藉此騙取總統選舉選民支持等不實之事，足以生損害於他人及影響總統之選舉等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。

惟查按言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。不論刑法上之誹謗罪或總統副總統選舉罷免法第九十條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第二十三條之規範下，始能成立。刑法第三百十條第三項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（司法院釋字第五０九號解釋意旨參照）。同理，總統副總統選舉罷免法第九十條之所謂「散布謠言或傳播不實」之事，亦應為相同之解釋，即除應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件外，尤須具有故意之一般要件。因此，若行為人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，欲成立上開罪責，檢察官或自訴人仍須負行為人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務（本院九十四年度台上字第九七五、二五０二號判決，均採相同之見解）。又陳述事實與發表意見不同，事實始有證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。

惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題（司法院釋字第五０九號解釋吳庚大法官協同意見書參照）。是上訴人是否該當總統副總統選舉罷免法第九十條、刑法第三百十條第一、二項之罪，自應審認：㈠上訴人究竟是散布、傳播虛構「具體事實」，或係以某項事實為基礎發表意見。㈡上訴人對於所傳播之言論內容，如已提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，有無積極證據足證上訴人確有虛構具體事實之故意。本件上訴人上訴意旨主張：就陳水扁與女助理之外遇傳聞部分，上訴人於從政前在兩大報社擔任記者之時間長達十五年，乃資深之新聞工作者，故關於新聞圈內流傳之消息均知之甚詳。證人董智森於第一審九十三年一月二十九日證稱：「當時新聞圈都在流傳，陳水扁想安排她（按指女助理）到市府工作，但是被吳淑珍反對。（法官問：為何用引號將騷擾二字括弧起來？）答：背後有故事，聽說是女助理跟陳水扁有婚外情，後來陳水扁對女助理不理不睬，所以女助理才打電話來騷擾。」等語，即可證明此一關於「外遇」之傳言為新聞圈內眾所周知之事，縱使證人董智森並未告知上訴人，上訴人亦可得而知，並非自行捏造；而董智森於其「台北經驗」一書內亦確有以『騷擾』等特定用語，表述此一女助理與陳水扁外遇之傳聞，故上訴人方加以引用，並就此一傳聞進行「評論」，並已盡查證之責，更顯非出於「虛構不實」。就此女助理之部分，上訴人另引用中國時報、聯合晚聯、時報周刊、美華報導等新聞媒體之報導，雖各家媒體立場不一，說法不同，唯敘及坊間傳聞陳水扁外遇之事則均屬一致，美華報導甚至以吳淑珍「捉姦」之說法加以報導，亦證實上訴人撰寫告訴人有發生「外遇傳聞」之評論，並非出於虛構？是上訴人所述之事，顯非「虛構不實」。又陳水扁與其化妝師外遇傳聞部分，證人張茂松於第一審九十三年七月五日已證實其在與上訴人等訪談時，「當時應該有談到說（陳水扁）與化妝師比較親密，但是否已提及外遇我無法確定。」故上訴人顯非自行捏造事實，其評論乃有所依據，且上訴人在「他的愛」一文中評論時敘述為：『……長期下來，是容易讓人誤解，但傳聞是否屬實，只有靠吳淑珍去求證了。』（「陳水扁的真面目」第一四一頁），上訴人既已說明此事係為「傳聞」且可能屬他人誤解，更說尚須證實，可見上訴人並未捏造事實，更無誹謗之惡意云云，是否屬實，自待深入調查、細心推求，以究明上訴人究竟是散布、傳播虛構「具體事實」

，或係以某項事實為基礎之意見發表。且原判決就上訴人是否確有虛構具體事實之故意，亦未詳述其依憑之證據及理由，上開事項攸關上訴人是否該當總統副總統選舉罷免法第九十條、刑法第三百十條第一、二項罪之判斷，自有再加辨明之必要。刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處（本院八十七年六月十六日八十七年度第六次刑事庭會議決議㈠參照）。原判決認上訴人所為係犯總統副總統選舉罷免法第九十條、刑法第三百十條第一、二項之罪，上開兩罪之間為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之總統副總統選舉罷免法第九十條之罪處斷（見原判決第十三頁）。但上訴人之上開行為，既符合上開二法條之犯罪構成要件，何以不能依法規競合之法理適用法律，原審未詳加論述，遽依想像競合犯論處罪刑，自屬理由不備。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五、六不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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