最高法院九十六年度台上字第三三九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三三九三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月三十日第二審判決（九十五年度上重訴字第二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第四五二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑四年十月確定，執行後假釋出監期間，復多次因另犯其他案件，經撤銷假釋入監執行殘刑，迄民國九十二年十一月三十日執行完畢。上訴人與其女友許聖淑（第一審通緝中）及友人王義文（原審判處罪刑後，因未上訴而告確定），均明知海洛因及甲基安非他命分別為第一級及第二級毒品，未經許可，不得非法持有、轉讓、販賣，詎上訴人、許聖淑欲販賣毒品牟取暴利，並由上訴人以每日薪資新台幣（下同）一千元之代價及無償轉讓每包重一公克之海洛因一包予王義文之條件，僱用王義文擔任送交毒品予顧客之工作。上訴人、許聖淑、王義文乃共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於九十四年三月初，由許聖淑商請王義文之不知情，綽號小偉之不詳姓名女友承租高雄市○○區○○街一號六樓房屋，作為藏放、分裝、販賣毒品之據點，以上訴人所使用之0000000000號手機，供不特定顧客購買毒品聯絡之用，並於九十四年三、四月間，由上訴人或單獨，或與王義文前往高雄市○○區○○路七十三號冠軍汽車保養廠，向林秀文（業經檢察官起訴）販入海洛因三次，每次均以一百零三萬元販入海洛因九兩（即三三七．五公克）；另前往屏東縣某處，向不詳姓名者，以一公斤五十萬元之價格，販入甲基安非他命。且在上開住處，將販入之海洛因、安非他命，以上訴人所有之壓模器、油壓加壓器、電子磅秤、夾鏈袋等加以壓塊、分裝。不特定顧客欲購買毒品，即撥打上開手機，由上訴人或許聖淑負責接聽，聯絡妥當後，上訴人再將毒品交由王義文攜至指定地點交付與顧客並收取價金，上訴人另提供0000000000號手機予王義文，作為王義文與上訴人聯絡販賣毒品事宜及與顧客聯絡交易地點之用。

王義文於交付毒品取得款項後均交予上訴人或許聖淑，並由許聖淑或王義文將販售情況登錄於帳冊。彼等三人以此方式分工，自九十四年三月間起至同年四月二十七日被查獲時止，連續在高雄市小港區好樂迪 KTV及高雄市小港區安泰醫院附近等處，以海洛因每錢（三．七五公克）一萬六千至一萬七千元不等，或四分之一錢（０．九三七五公克，俗稱半半）四千元至五千元不等之價格；安非他命一小包五百元之價格，或以手機抵償方式，多次販賣海洛因及安非他命予不詳姓名，綽號「欽啊」、「小豪」、「碰朋友」、「黑松」、「阿勝」、「阿豐」、「小金剛」、「全富」、「生啊」、「民啊」、「阿文」、「阿芬」、「董吔」、「家豪」等成年人，每日販售海洛因及甲基安非他命所得金額約二至三萬元。又上訴人為履行上開應允王義文之條件，另基於轉讓海洛因之概括犯意，自九十四年三月間起至九十四年四月二十七日被查獲前止，在上開住處，連續多次無償轉讓海洛因予王義文施用，每日一包，重一公克，合計已逾五公克以上。嗣於九十四年四月二十七日晚上九時三十分許，經警在上開住處搜索查獲，並在分裝毒品之臥房內，扣得原判決附表編號一至三、編號六至九及編號十一至十三所示之物；在上訴人與許聖淑臥室內查獲該附表編號十五、十六所示現金；自王義文身上扣得該附表編號

四、五、十、十四所示之物。嗣王義文於原審審理時供出海洛因來源係向林秀文販入，經原審函請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦因而破獲，並以九十五年度偵字第二七二七六號移送台灣高雄地方法院併辦等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品等部分科刑之判決，比較行為時及裁判時之法律，適用最有利於上訴人之規定，改判分別從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品及連續轉讓第一級毒品三罪刑。固非無見。

惟查：（一）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決認上訴人販賣海洛因與安非他命之行為，係分別觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪與同法條第二項之販賣第二級毒品罪，然其事實欄卻僅記載上訴人、許聖淑與王義文三人分工，自九十四年三月間起至同年四月二十七日止，連續多次販賣海洛因及安非他命予上開綽號「欽啊」等多位不詳姓名成年人，每日販賣海洛因、安非他命所得約二至三萬元等情，並未就上訴人所犯上開不同二罪之行為時間、非法販售之毒品數量與犯罪所得分別認明記載，殊難認所載各罪之犯罪情節已達可得確定之程度，自不足為適用法律及判斷其適用當否之依據。（二）、有罪判決所載之事實及理由，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決事實認定「上訴人與許聖淑欲販賣毒品牟取暴利，並由上訴人以每日薪資一千元之代價及『無償轉讓』每包重一公克之海洛因一包予王義文之條件，僱用王義文擔任送交毒品予顧客工作。」「上訴人為履行上開應允王義文之條件，另基於『轉讓』海洛因之概括犯意，…連續多次『無償轉讓』海洛因予王義文施用。」等情，苟屬非虛，上訴人既係為與許聖淑共同販售毒品牟利，而分擔出面以給付海洛因作為部分代價僱用王義文之行為，是許聖淑就上訴人「無償轉讓」海洛因予王義文之犯行，與上訴人間有犯意聯絡，自屬共同正犯，乃原判決理由就上訴人此部分犯行，未論敘係與許聖淑共犯，致與其事實記載不相一致。又依卷附搜索扣押筆錄，高雄市政府警察局刑警大隊查獲本案所扣得之海洛因共僅約五百餘公克（見上訴人、王義文、陳永山、許聖淑等四人之警卷第四十至五十頁），其中原判決附表編號一部分，經法務部調查局鑑定結果，淨重「五一八．三七」公克，有該鑑定書可稽（第一審卷一第九十二頁），原判決主文、事實及理由就該編號一部分之海洛因，均載為「五一八七．三七」公克，亦顯與卷附事證不相適合，均有判決理由矛盾之違誤。（三）、原判決事實既認定上訴人僱用王義文負責送交毒品予顧客，除支付日薪一千元外，並每日提供重一公克之海洛因一包予王義文等情，則上訴人提供海洛因，係以之作為王義文送交毒品予顧客而為上訴人服勞務之條件，似非無償。乃原判決事實欄卻又謂上訴人係「無償轉讓」海洛因予王義文，並據而就此部分事實論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑，非但事實記載前後矛盾，抑且適用法則不當。（四）、毒品危害防制條例第十九條第一項，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。原判決未於事實、理由認明記載並說明上訴人共同販賣海洛因及安非他命所得究竟若干，而僅就業經警員搜獲查扣之原判決附表編號十三至十六所示現金，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，亦有判決不適用法則之違背法令。（五）、共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定；尤其共犯間若彼此利害關係相反，如共同販賣毒品之人，為免其中一人意圖卸責而嫁禍其他共犯，或為求避就而虛偽陳述，刻意顛倒犯罪中之主從地位，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。上訴人否認販賣毒品及為僱用共同正犯王義文送交毒品而提供海洛因予王義文施用之犯行，辯稱係王義文提供毒品予其施用，要求其協助販毒等語，並聲請原審傳訊證人即扣案毒品之來源林秀文，查明本件毒品販入情形，以為其辯解之佐證。此與上訴人之利益有重大關係，自有調查之必要性。乃原審既未訊問林秀文，亦未說明不予調查之理由，即援引王義文所為本件販毒係上訴人主導並僱用其送交毒品予買受人之不利上訴人供述，資為認定上訴人所辯不足採信之論據之一，已嫌證據調查職責未盡及理由欠備之違失。且原判決併引用以佐證王義文供述真實性之許聖淑警詢時之證言，略以本件販毒集團，係由上訴人與王義文負責操控，彼等二人如何分工，其不得而知；所販售之毒品係彼等二人共同出資販入，顧客洽購毒品之電話其與彼等二人均曾接聽，買賣細節商定後即由王義文前往與顧客交易毒品並攜回交易所得款項，帳冊由其與王義文登錄，款項則由上訴人保管，上訴人與王義文如何拆帳，其並不知情等語（見許聖淑警詢卷第四至六頁），似僅敘明上訴人與王義文共同販賣毒品，至彼等分工之詳情及朋分販毒所得之方式，則無所悉，自不足為王義文上開不利上訴人供述之補強證據，原審據之為不利上訴人判決之基礎，亦違證據法則。（六）、犯販賣毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第十七條之規定，僅得減輕其刑，而非必須減輕。是因被告所供而破獲其毒品之上游來源，事實審固有自由裁酌是否減輕其刑之職權，但此項裁量職權之行使，前後標準須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決以共犯王義文於原審審理時供出海洛因之來源係向林秀文販入，且因而破獲，乃依上開規定減輕其刑；然在此之前，上訴人選任辯護人早於第一審即陳明依上訴人所述，扣案毒品來源之上手係綽號「平仔」之林秀文，上訴人與王義文並於本件查獲當天即偕同警員前往尋訪林秀文，但未獲晤面（見第一審卷第一一二、一一三頁），原審就該陳述之情形是否合於上開減輕其刑之規定，卻恝而不論，其裁量標準前後未盡一致，非但判決理由矛盾，抑且理由不備。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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