最高法院九十六年度台上字第三五五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五五五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年二月十四日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第四四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第八九九、一九三二、二五六一、三九０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、美商微軟公司（下稱微軟公司）所有「XBOX」系統遊戲軟體之「 Development Kit」電腦程式，究竟存在電腦主機抑或光碟內，經上訴人詢問相關業者，無一聽聞，亦無法顯現於螢幕或主機中，原審未予詳查，徒憑台灣微軟股份有限公司（下稱台灣微軟公司）所提出屬審判外文書之著作權證明書，遽認該「 Development Kit」電腦程式儲存於「XBOX」系統之遊戲光碟內，復未說明其理由，自嫌理由不備。㈡、原審對上開「 Development Kit」電腦程式之著作權人究係台灣微軟公司抑微軟公司，未予查明，且原判決理由內初稱「該電腦程式著作有台灣微軟公司所提出之著作權證明書在卷可憑」，嗣又謂「上開『XBOX』系統遊戲光碟內所儲存之『Development Kit 』電腦程式著作，為美商微軟公司享有著作權之電腦程式著作」，前後理由之敘述相齟齬，亦有調查未盡及判決理由矛盾之違誤。㈢、原判決於事實欄認定上訴人明知「Play Station」、「Play Station2」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「Library Programs 」電腦軟體，為日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）享有著作權之電腦程式著作等情，但理由內卻未說明其憑以認定之依據；又理由欄雖謂：上訴人販賣侵害著作權之重製光碟或重製物，犯行至少在三次以上云云，惟未進一步說明其憑據，並嫌理由不備。㈣、上開「 Development Kit」及「Library Programs」電腦程式均非於通常使用下得以顯現，亦難以探知其究係存在電腦主機抑或光碟內，自均非上訴人所得以知悉，亦非其銷售之標的，尚難認上訴人有散布該等電腦程式並賴以為生之常業犯行，原判決遽論上訴人以上開罪責，亦難認為適法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人共同以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。對上訴人於準備程序時，就檢察官所舉包括台灣微軟公司所提出用以證明微軟公司享有「Development Kit 」電腦程式著作權之證明書影本在內之所有書面及陳述等證據之證據能力，已表示無意見，嗣於原審言詞辯論終結前亦未對該著作權證明書之證據能力聲明異議，另審酌該項證據取得過程並無瑕疵，與本件待證事實復具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，該著作權證明書如何之得採為證據；依據上開著作權證明書所載，如何已足認定微軟公司享有「XBOX」系統遊戲軟體之「Development Kit 」電腦程式著作權；依憑上開著作權證明書及財團法人資訊工業策進會民國九十五年七月十八日（95）資法字第００一九六一號函，微軟公司所有「XBOX」系統遊戲軟體，無論何人所開發上市，及該遊戲軟體之名稱為何，該公司擁有著作權之「 Development Kit」電腦程式碼如何必會存於其光碟片中，上訴人如何對此亦未爭執；依上訴人之自白，共犯林建誠、蔡佳怡、陳瑞芳（均已判刑確定）之供述，新力公司代理人林秋萍、林致寬及微軟公司代理人馬蕙蘭、洪仁杰之指訴，卷附著作權利證明資料及查扣之盜版遊戲軟體光碟等證物，如何已足認定上訴人明知「 Play Station」、「 PlayStation2」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「 Library　Programs」電腦軟體，及「XBOX 」系統遊戲光碟內所儲存之「Development Kit」電腦軟體，依序分別為新力公司及微軟公司享有著作權之電腦程式著作，竟自九十三年十月間起，與林建誠、蔡佳怡、陳瑞芳共同意圖營利，基於常業之犯意聯絡，未經新力公司、微軟公司之同意或授權，先在大陸向自稱「阿志」之不詳姓名、年籍者購入盜版之「Play Station　」、「 Play Station2」及「XBOX」等系統遊戲軟體光碟，再以較高之價格轉售予不特定之客人，並以此維生等常業犯行，亦均已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，以原審未予查明「XBOX」系統遊戲軟體之「Development Kit 」電腦程式究係存在電腦主機抑或光碟內，徒憑台灣微軟公司所提出屬審判外文書之著作權證明書，遽認該「Development Kit 」電腦程式係儲存於「XBOX」

系統之遊戲光碟內；原審亦未究明上開「Development Kit 」電腦程式之著作權人究為台灣微軟公司抑微軟公司；原判決理由未說明事實認定其明知「Play Station」、「Play Station2 」系統遊戲軟體光碟內所儲存「Library Programs」電腦程式之著作權屬新力公司享有之依據；上開「Development Kit」及「Library Programs 」電腦程式均非其所得知悉，亦非其銷售之標的，原判決竟遽論其有散布該等電腦程式並賴以為生之常業犯行云云，據以指摘原判決違背法令，係以自己主觀之片面說詞，對原審採證認事之適法職權行使並已說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由初係依憑台灣微軟公司所提出之著作權證明書，說明「XBOX」系統遊戲軟體之「Development Kit 」電腦程式碼為微軟公司所自行開發，該電腦程式著作之著作權屬於微軟公司所享有，與嗣所述「上開『XBOX』系統遊戲光碟內所儲存之『 Development Kit』電腦程式著作，為美商微軟公司享有著作權之電腦程式著作」，並無不一致之處，亦無上訴意旨㈡所指判決理由矛盾之違誤；另上訴人對「XBOX」遊戲光碟內含有微軟公司「Development Kit 」電腦程式一節，既不爭執，原審據此認定其明知該光碟片內含有上開電腦程式著作，與卷內資料即無不符；再依原判決認定之事實，上訴人係自九十三年十月間起，開始於其經營之「小小兵資訊社」販賣本件仿冒之光碟片，迄至九十四年一月一日為警查獲時止，期間長達二月有餘，原審據此說明上訴人販賣之次數當在三次以上，並據以為比較適用有利於上訴人之法律，於經驗法則，亦難指有違。其餘上訴意旨所指，亦係以自己之說詞，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。

綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其想像競合犯商標法第八十二條明知為仿冒商標商品而販賣罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，想像競合犯以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，明知為仿冒商標商品而販賣輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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