最高法院九十六年度台上字第三六０五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三六０五號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

林禮模律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第五三二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第三八八三號、九十五年度偵字第三二九六、三八七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；又共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（各處有期徒刑一年三月）；仍論處上訴人乙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑一年三月）；固非無見。

惟查：一、原判決於事實欄二、認定：「乙○○因友人潘素貞委由代為繳納附表（指原判決附表，下同）編號九號所示違反交通管理事件之罰鍰……與劉發龍（已死亡）、甲○○共同基於使潘素貞免繳上開罰鍰……由乙○○於附表編號九號所示交通違規事件發生後某日，將附表編號九號所示之違規舉發通知單交予劉發龍，再由劉發龍轉交予甲○○，甲○○對於主管之事務，明知實際駕駛人是潘素貞……違背法令，製作自己係上開交通違規事件實際駕駛人之切結書，再於附表編號九號所示裁決日期將其係實際駕駛人此一不實事項登載於職務所掌之裁決書，俟裁決書上通知到案說明期限屆至後，再以開立易處吊扣甲○○駕駛執照之執行單……致使潘素貞獲得免繳附表編號九號所示罰鍰之不法利益，足生損害於交通違規事件裁罰之正確性」（原判決正本第三頁）；而依原判決附表之記載，其編號九為：「車號：六Ｄ─八一八七」、「車主：潘素貞」、「違規單號：ＡＡ─0000000」、「違規日期：九十二年十一月二十四日」、「違規應繳罰鍰：一千九百元」、「裁決日期：九十三年一月七日」（原判決正本第十二頁），即原判決事實係認定上訴人等將潘素貞之上開違規舉發通知單以吊扣甲○○駕駛執照之方式，使潘素貞獲得免繳罰鍰之不法利益；但依卷內資料，潘素貞於法務部調查局基隆市調查站訊問時供稱：「我經常收到罰單，大部分都是超速行車，一般我都是以繳納罰金處理，大約自民國九十三年十月我才開始以吊扣駕照方式處理罰單」、「我請劉發龍幫忙處理罰單，總計有四次，除了第一次（九十二年十一月二十四日）是拿錢給劉發龍請其代為繳納，其餘三次都是拿我的駕照去吊扣，我並沒有收到劉發龍給我的繳納罰金收據」等語（見法務部調查局基隆市調查站卷內潘素貞筆錄），依上開供述，潘素貞供稱之九十二年十一月二十四日之違規舉發通知單已請劉發龍代為繳納罰鍰，似與原判決附表編號九之違規日期相符，另乙○○亦提出潘素貞於九十三年一月十四日繳納第ＡＡ0000000號罰單之違規罰款一千九百元之收據影本一紙為證（見本院卷上證一），上開證據似與原判決事實認定上訴人等使潘素貞獲得免繳上開罰單之罰鍰不符，實情如何？原判決未深入究明，遽行判決，自有違誤。

二、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利罪，與同條項第五款之對於非主管之事務圖利罪，僅該事務是否屬於行為人主管有所不同，其有不法得利之意圖及利用公務員身分關係圖利之基本犯罪構成要件，並無差異，如基於概括之犯意連續為之，仍有修正前連續犯之適用。又修正前刑法第五十五條之牽連犯及同法第五十六條之連續犯，均屬數個行為，因法律明定僅從其最重之罪處斷，或僅以一罪論。如行為人之數行為所犯數罪間，不但有連續關係，又有牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪牽連，自應包括的將全部之連續各行為，論以一罪，再按牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之。原判決於理由欄三、㈠說明：「核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管監督事務圖利罪、貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管監督事務圖利罪、刑法第二百十三條之公文書登載不實罪。被告先後十次（附表編號一至十）違反對於主管監督事務圖利罪、先後四次（附表編號十一至十四）違反對於非主管監督事務圖利罪、先後十四次（附表編號一至十四）公文書登載不實罪，時間密接，構成要件復相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應各論以一罪，並加重其刑。又被告甲○○所犯對於主管監督事務圖利罪與公文書登載不實罪部分（附表編號一至十）、對於非主管監督事務圖利罪與公文書登載不實罪部分（附表編號十一至十四），有方法結果之牽連關係，應分別從一重論以對於主管監督事務圖利罪、對於非主管監督事務圖利罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰」（原判決正本第七頁至第八頁）；即原判決將甲○○所犯連續公文書登載不實罪分別重複與所犯之連續主管監督事務圖利罪與連續非主管監督事務圖利罪，依牽連關係從一重論處，再將所犯之連續主管監督事務圖利罪與連續非主管監督事務圖利罪，予以併合處罰，自有適用法則不當之違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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