最高法院九十六年度台上字第三六九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三六九七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第二一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八一五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、毒品危害防制條例第二條第一項規定：本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。又毒品危害防制條例第二條第二項，依毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性，將相關毒品分為四級，而海洛因經歸類為第一級毒品，係因其具有高度成癮性及濫用性，且對國民身心健康危害最大，足見施用毒品於刑法評價上，應僅成立集合犯之一罪。則檢察官移送原審併案辦理，即被告甲○○另於民國九十五年十月三十一日上午九時十分許，經警採尿時往前回溯二十六小時內之某時，在不詳地點，施用海洛因一次犯行部分（下稱併案部分），即為原起訴部分（下稱本案部分）之起訴效力所及，乃原審認本案部分與併案部分間並無檢察官所主張集合犯之關係，而就檢察官移送併案部分未併予審理，於法有違。㈡、依行政院衛生署實施毒品「減害計畫」政策說明書中之內容，足見施用海洛因係最難戒治之一種，因其毒性強、毒癮重，上癮者生理依賴性很重，海洛因毒癮者過去只有約百分之十能成功戒治。依被告前科紀錄等相關之記載，被告自八十九年間起，即先後多次因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒或判處罪刑，足見被告之生理依賴性甚重，難以成功戒除毒癮。又被告本案部分及併案部分均係經警定期採尿查獲，則被告本案部分與併案部分之犯罪時間，雖相隔一個多月，惟難認被告已成功戒除毒癮，第一審判決認被告仍無戒毒悔改之意，並非無據。被告雖供稱：伊於九十五年九月十八日，經採尿送驗呈嗎啡陽性反應後，並沒有繼續施用毒品等情。然依犯罪心理以觀，被告必然會否認繼續施用毒品，且被告亦有可能係認刑法連續犯之規定刪除後，承認施用毒品多次係對其不利。原審未斟酌上情而認被告併案部分係另行起意為之，與經驗法則有違。

另原審就被告本案部分經警採尿送驗查獲後，是否已有效戒除毒癮，而另再犯併案部分之犯行等情，未依職權調查釐清論述說明，亦於法有違等語。

惟查原判決認定被告就本案部分有原判決援引第一審判決事實欄所載，即於九十五年九月十八日中午，在其高雄市前鎮區○○○路十號住處，施用海洛因一次等情，係以被告對上開犯行坦承不諱，核與其經警所採集之尿液經送驗結果，呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應相符，有長榮大學濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷可稽，堪認被告自白各情係屬事實。並敘明檢察官上訴及移送併案意旨雖指稱：被告基於施用海洛因之單一犯意，另為併案部分施用海洛因之犯行，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦中。而施用毒品具有成癮性，具有反覆施用之性質，從而被告接連多次施用海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，為本案部分起訴效力所及，第一審就併案部分未及斟酌審判，尚有未當等情。然查被告上開二次施用海洛因之犯行，其時間相隔有一個多月，二者明顯可分而各具獨立性。又被告經警採尿查獲併案部分施用海洛因之犯行，其於警詢中供稱：伊於九十五年九月十八日，經採尿送驗呈嗎啡陽性反應後，並沒有繼續施用毒品等情，並不能證明被告施用毒品已具成癮性。另參酌刑法關於刪除連續犯、常業犯等之立法理由，尚難認本案部分與併案部分間具有檢察官所主張集合犯之關係，檢察官上訴意旨認移送併案部分應併予審理，並無理由等情予以綜合判斷。因而維持第一審論處被告施用第一級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已於判決內說明其認定所憑之證據及其駁回檢察官上訴所據之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，論述說明被告確有前揭犯行，併案部分與本案部分間並無檢察官所主張集合犯之關係等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有予調查之可能性及必要性而言。原判決已說明併案部分與本案部分間並無檢察官所主張集合犯之關係等情甚詳，且原審縱再將被告送請鑑定是否成癮，亦非即能證明併案部分與本案部分間具有檢察官所主張集合犯之關係，尚不得任意指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。況上訴意旨並未陳明檢察官曾聲請原審再就上情為如何之調查，且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問檢察官尚有何證據請求調查，檢察官亦答稱：「沒有」（原審卷第二三頁）。而本院為法律審，檢察官在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有查證未盡及採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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