最高法院九十六年度台上字第三七二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三七二九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝志嘉律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年八月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第一八二號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十年度偵字第一七四七、二一０四號、九十一年度偵字第八七、八八、八

九、一一九、一二０、一二一、一二二、一二三、一二四、一二

七、一二九、一三０、一三二、一三三、一三四、一三六、一三

七、一四一、一四二、一四六、一四九、一五二、一五三、一五

四、一五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑（處有期徒刑十一年，併科罰金新臺幣四百萬元）；固非無見。

惟查：一、原判決事實認定上訴人自民國八十六年十月至九十年七月間，經辦如原判決附表所載之公共工程採購時，基於直接圖特定廠商私人不法利益及收取回扣之概括犯意，於各該項工程發包前，私下告知許招文等二十一人，其等獲悉被指定承作工程後，即分別向其他投標廠商協商不為價格之競爭，嗣於投標時，由廠商依照原先協商之方式，提出文件資料參與投標，再由原先預定得標之廠商得標。上訴人藉此方法直接圖許招文等二十一人不法利益，使其等各獲得約工程決標金額一成之利益（圖利廠商之姓名、工程，詳如原判決事實欄一、㈠至所載）。上訴人並藉此經辦公用工程指定特定廠商承作工程之違背職務行為，於工程招標或第十三屆臺東縣成功鎮長選舉前後，以借款或競選連任成功鎮鎮長贊助款之名義，先後向得標之許招文等十二人收取工程回扣款計新臺幣一千五百八十八萬元（收取回扣之廠商、金額，詳如原判決事實欄一、㈠至所示）等情；於理由欄三、說明：「核被告所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪、修正前同條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利私人不法利益罪。被告行為後，貪污治罪條例第六條於九十年十一月七日修正公布……比較新舊法之結果，以新法有利於被告……應依裁判時之上開圖利罪論處……被告先後多次所犯圖利及收受回扣罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯……被告就附表（指原判決附表，下同）所示工程以事先指定之方式圖利許招文等人，旨在向渠等索取回扣，是其所犯二罪間有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之經辦公用工程收取回扣罪處斷」（原判決正本第十四頁至第十五頁）。但原判決既認上訴人係圖利許招文等十二人，使其等順利標得工程，獲得不法之利益，並進而分別向其等收取工程回扣款，又上訴人圖利陳坤章等九人，使其等順利標得工程，獲得不法之利益；倘屬無訛，上訴人違背法令指定許招文等十二人承攬而圖利廠商，進而收取回扣之行為，究係一行為或數行為？又上訴人違背法令指定陳坤章等九人承攬而圖利廠商之行為，與上訴人圖利許招文等十二人，並進而向其等收取回扣之行為，二者間之法律關係為何？原判決未詳予論斷，並闡述其法理上之依據，即認上訴人所為上開二罪間，有方法、目的之牽連犯關係，自有判決理由不備之違法。二、修正前刑法第四十二條第二項、第三項係規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」；修正後刑法第四十二條第三項、第五項則規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」。原判決於理由欄四、說明：「比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準」（原判決正本第十六頁）；但原判決於主文諭知：「甲○○連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣肆佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算之」（原判決正本第一頁），即係依修正前刑法第四十二條第三項規定為諭知，其主文之諭知，與所載之理由不符，亦有判決理由矛盾之違法。三、原判決理由二、㈦謂：「附表所示工程招標業務雖為成功鎮公所建設課主辦，然被告是上開工程底價之核定並封標之人，對成功鎮建設課上呈之工程規劃、設計、編列預算、招標作業等有核示、簽章之權責，係領導、監督之人，揆之上開說明，乃為附表所示公共工程經辦人之一，其復為一鎮之首，對於經辦工程所負權責自應較下屬承辦人員為重，焉能諉過於下屬而佯稱不知」等情（原判決正本第十四頁），似認上訴人為工程底價核定並封標之人，對於原判決附表之工程有核示、簽章之權責，其為上開公共工程之經辦人員。但依原判決附表「核定人」欄之記載，僅編號

二十、二十一、三十、三八、三九、五三、五七至六О、六五、

六六、六八至七二、七六、七八至八О、八二至八四、八七、八

八、一О二至一О四、一一一、一一五至一一九、一二三、一二

七、一四О至一四七、一四九至一五三、一六О、一六七至一七О、一七三、一七五、一八О至一八二、一八七、一八八、二О七至二一九、二三五、二三六、二三八、二五六至二五九、二七

一、二八六至二九二、二九九至三О一、三О五至三О八、三一

八、三一九、三二二至三二四、三三О、三三三、三七五至三七

九、三八一至三九一、三九八至四О一、四一二至四一四、四一六至四二О、四二三、四二七、四二八、四四三、四四五、四四七至四四九、四八三、四八五、四八八、四九三至四九八、五ОО、五О三、五一七、五三一、五三二、五三五、五三七、五七

一、五七三至五七五、五八一、五八二、五八四、六О一、六一四至六一七、六一九至六二二、六三二、六三七、六四二至六五О、六五三、六六八、六七О至六七四等「核定人」為上訴人；其餘或未記載「核定人」，或「核定人」並非上訴人，原判決事實之認定與理由說明，前後不符，自有判決理由矛盾之違誤。四、原判決事實欄一、㈨認定：「陳輝陵、鄭皇財部分：附表載編號一七三以『信宏土木』名義得標之工程、編號一七六至二一九等四十四件以『建盛公司』名義得標之工程、編號三九二至四二０等二十九件以『盈盛公司』名義得標之工程，均是甲○○自八十七年一月間起至九十年二月間止，連續事先私下指定予陳輝陵及鄭皇財合夥承作，直接圖陳輝陵、鄭皇財不法利益，陳輝陵、鄭皇財因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益」（原判決正本第六頁至第七頁）；但依原判決附表所示，其編號一七三、一七六至二一九號等得標工程，其施作人均記載係「陳輝陵」，原判決此部分事實之認定前後不符，亦有判決理由矛盾之違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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