最高法院九十六年度台上字第三七八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三七八一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　86號（另案在台灣桃園監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第五○○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一四九九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自民國九十三年十一月間某日起，至九十四年一月十一日或十二日止，以新台幣（下同）五百元至一千元不等之價格，在林玉龍所居住之桃園縣平鎮市○○路一三二巷一弄四十六號旁工寮等地點，連續五次以上販賣安非他命予林玉龍施用。迄於九十四年一月十一日至十二日間某時，林玉龍以電話向上訴人聯絡購買安非他命五百元，上訴人即前往上揭林玉龍之住處前，以五百元之價格將數量不詳之安非他命售予林玉龍；林玉龍於數日後始將價款五百元交予上訴人。嗣於同年月十四日晚上九時五十五分許，林玉龍為警查獲，並扣得其向上訴人所購得之安非他命一包（淨重○．三七八公克）等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決（量處有期徒刑七年二月），而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、按販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其成立要件之一。故有罪之判決書，對於被告主觀上具有營利之意圖，除應於事實欄內詳加認定記載明白以外，並應於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論處上開罪名之依據。

原判決論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，雖於事實欄內記載上訴人具有販賣第二級毒品營利之意圖等情，但並未於理由欄內說明其憑以認定上訴人主觀上具有此項「營利意圖」之證據及理由，遽論以上開罪名，自失依據。㈡、按有罪之判決書，對於被告之犯罪事實應依法詳加調查認定，予以明確記載，尤其關於被告犯罪次數之認定，茍非客觀上調查之途已窮，宜儘量調查明白，以求其具體確定。若未加以調查，即籠統認定為某特定次數「以上」或「以下」者，其次數即非具體確定且漫無範圍，自不足資為論罪科刑之依據。原判決事實欄記載：上訴人「連續五次以上」販賣安非他命予林玉龍施用等情（見原判決第一頁第二十六行）。依此文義，雖可認定其販賣次數至少為五次，但其範圍則無限制，自無從明瞭其具體販賣之次數為何，依上述說明，尚難資為論罪科刑之依據。又卷查證人林玉龍於檢察官偵訊時證稱：伊自九十三年十一月間施用安非他命開始，即向上訴人購買安非他命，每次五百元至一千元不等，前後交易「五、六次」等語（見九十四年度偵字第一四九九六號偵查卷第六十六頁）。原判決採用證人林玉龍上開證述作為證據，卻認定上訴人連續「五次以上」販賣安非他命予林玉龍施用，核與證人林玉龍上揭證述內容未盡相符，亦有證據上理由矛盾之違誤。究竟證人林玉龍指證其與上訴人交易安非他命「五、六次」一節是否可信？此與上訴人販賣毒品之次數暨販賣毒品所得金額之計算有關，原審未詳加調查明白，遽認上訴人連續「五次以上」販賣安非他命予林玉龍，自欠允洽，尚嫌調查未盡。㈢、卷查上訴人於原審迭次辯稱：安非他命之價格每一公克約五千元至六千元，而林玉龍被查獲之安非他命重量為○．三七八公克，其市價約二千元至三千元，伊豈有可能以遠低於市價之五百元至一千元販賣該包安非他命予林玉龍，可見林玉龍指證該包安非他命係以五百元至一千元向伊購得一節，顯與事實不符云云（見原審卷第三十三頁、第五十四頁）。原判決對於上訴人此項有利於己之辯解何以不足採信，並未說明其理由，亦嫌理由欠備。㈣、按被告行為後刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更、或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷，此業經本院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議在案，並無所謂「應依修正前刑法第二條第一項前段規定整體適用修正前刑法規定」

之問題。原判決理由既說明：「刑法業於九十五年七月一日修正施行，包括連續犯及累犯之規定（均有修正），被告前因故意犯罪而受有期徒刑之執行（完畢），（五年內）又故意再犯本件（之罪），不論依修正前或修正後之規定，均構成累犯」云云（見原判決第八頁第二十一行至第二十五行）。倘若無訛，則刑法第四十七條之修正，對於上訴人既無有利或不利之情形，依上述說明，本件自應適用裁判時法即「修正後刑法第四十七條」之規定論以累犯，始合於本院上述決議之意旨。乃原判決竟以本件依刑法第二條第一項前段之規定比較新舊法結果，以適用修正前刑法第五十六條關於連續犯之規定論以一罪，較為有利於上訴人，而謂「累犯」部分亦應與連續犯整體適用修正前刑法之規定，而據以適用「修正前刑法第四十七條」之規定，論處上訴人累犯（見原判決第八頁第二十一行至第二十九行、第九頁第九行至第十行），依上述說明，其論斷自有未洽。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ